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Privilégio Executivo - História

Privilégio Executivo - História

Convocando uma Sessão Especial

A casa branca

O presidente também tem o direito de convocar o Congresso para uma sessão especial, um poder que foi usado várias vezes na história americana. Se o Congresso não conseguir chegar a um acordo sobre uma data de recesso, o Artigo II, Seção 3 declara que o Presidente "pode ​​adiá-los para a data que julgar apropriada". No entanto, nenhum presidente jamais precisou definir uma data para um recesso no Congresso.


O presidente raramente convoca uma sessão especial do Congresso. Um dos usos mais famosos da Sessão Especial foi a sessão especial que o Presidente Roosevelt convocou quando se tornou Presidente. Essa sessão especial aprovou toda a legislação de 100 dias que FDR havia proposto.


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10 presidentes que invocaram o privilégio executivo na história recente

O presidente Kennedy invocou o privilégio duas vezes. A primeira vez foi em referência a discursos solicitados por uma subcomissão do Senado que investigava a educação militar na Guerra Fria. Então, durante uma investigação do Congresso na Baía dos Porcos, ele instruiu o conselheiro militar General Maxwell Taylor a não testemunhar.

Três casos ocorreram durante a presidência de Johnson em que funcionários do ramo executivo se recusaram a fornecer testemunho ou informações envolvendo ações presidenciais. O presidente Johnson, no entanto, não invocou o privilégio para si mesmo, nem as autoridades alegaram que o presidente ordenou suas ações.

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O presidente Nixon afirmou o privilégio seis vezes. Metade dos casos ocorreu em relação ao escândalo Watergate.

Sob o presidente Ford, o secretário de Estado Henry Kissinger foi instruído a reter documentos intimados relacionados às recomendações do Departamento de Estado ao Conselho de Segurança Nacional sobre assuntos secretos.

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O presidente Carter invocou o privilégio executivo para frustrar uma tentativa do Escritório de Contabilidade Geral de investigar a alegação de que uma greve de carvão poderia resultar em 3,5 milhões de empregos perdidos se não fosse resolvida. GAO chamou a afirmação de "interessante, se verdadeira".

Reagan ordenou que os funcionários executivos invocassem o privilégio três vezes com relação a uma investigação de arrendamentos de petróleo canadenses, práticas do Superfund e memorandos que o juiz da Suprema Corte, William Rehnquist, escreveu quando era advogado assistente no Departamento de Justiça.

7. George H. W. Bush

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O presidente Bush instruiu o secretário de Defesa, Dick Cheney, a não cumprir uma intimação do Congresso para documentos relacionados a um programa de aeronaves da Marinha.

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Não está totalmente claro quantas vezes Clinton invocou formalmente ou instruiu um oficial a invocar o privilégio, porque o presidente encerrou a política de dar ordens por escrito. Clinton foi, no entanto, o único presidente desde Nixon a reivindicar privilégio executivo e perder no tribunal. Isso ocorreu quando um juiz federal decidiu que ajudantes poderiam ser chamados para testemunhar no julgamento de Monica Lewinsky.

9. George W. Bush

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A reivindicação de privilégio executivo mais notável do presidente Bush foi em agosto de 2007. No que foi sua quarta reivindicação em aproximadamente um mês, Bush rejeitou uma intimação que exigiria que o conselheiro da Casa Branca, Karl Rove, testemunhasse perante o Comitê Judiciário do Senado a respeito de advogados dos EUA demitidos pelo governo .

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A Casa Branca concedeu privilégio executivo ao procurador-geral Eric Holder sobre documentos confidenciais relacionados a "Velozes e Furiosos".

Em 2007, Obama acusou Bush de se esconder atrás do poder de privilégio executivo. O vídeo pode ser visto abaixo.


A amplitude da autoridade do Congresso para acessar informações em nosso esquema de poderes separados

Visão geral

Os amplos poderes de investigação do Congresso são limitados pelas limitações estruturais impostas por nosso sistema constitucional de poderes separados e equilibrados e pelos direitos individuais garantidos pela Declaração de Direitos. Assim, o presidente, funcionários subordinados e indivíduos chamados como testemunhas podem fazer valer vários privilégios, que os habilitam a resistir ou limitar o escopo das investigações parlamentares. Esses privilégios, no entanto, também são limitados.

A Suprema Corte reconheceu o privilégio constitucional do presidente de proteger a confidencialidade de documentos ou outras informações que reflitam a tomada de decisões e deliberações presidenciais. Este privilégio executivo presidencial, no entanto, é qualificado. O Congresso e outras entidades investigativas apropriadas podem superar o privilégio por uma demonstração suficiente da necessidade e da incapacidade de obter as informações em outro lugar. Além disso, nem a Constituição nem os tribunais forneceram uma isenção especial para proteger a confidencialidade da segurança nacional ou dos negócios estrangeiros

em formação. Mas as restrições auto-impostas pelo Congresso ao acesso à informação nessas áreas sensíveis levantaram sérias preocupações institucionais e práticas quanto à eficácia atual da supervisão das ações executivas nessas áreas.

Com relação aos direitos individuais, a Suprema Corte reconheceu que os indivíduos sujeitos a inquéritos do Congresso são protegidos pela Primeira, Quarta e Quinta Emendas, embora em muitos aspectos importantes esses direitos possam ser qualificados pela autoridade investigatória constitucionalmente enraizada do Congresso.

Privilégio Executivo

Privilégio executivo é uma doutrina que permite ao presidente impedir a divulgação de certas informações ao público ou mesmo ao Congresso. A doutrina é baseada em princípios constitucionais de separação de poderes e foi projetada para permitir ao presidente receber conselhos francos de conselheiros, bem como para salvaguardar informações cuja divulgação possa ameaçar a segurança nacional.

1. O privilégio de comunicação presidencial: um resumo do estado da lei

O privilégio das comunicações presidenciais é uma subcategoria de privilégios executivos que protege as comunicações essenciais dos conselheiros mais próximos do presidente. Há muita confusão sobre o escopo real do privilégio das comunicações presidenciais. Várias opiniões e pronunciamentos do Escritório de Assessoria Jurídica do Departamento de Justiça

e o Gabinete do Conselho da Casa Branca descreveram um escopo e alcance muito amplo do privilégio presidencial. No entanto, as recentes opiniões do tribunal refletiram um entendimento muito mais restrito do privilégio, e nenhuma decisão judicial sobre o mérito sustentou uma reivindicação de privilégio presidencial desde a decisão da Suprema Corte de 1974 em Estados Unidos x Nixon, que reconheceu o privilégio qualificado, mas negou sua eficácia naquele caso. Na prática, muitas reivindicações de privilégio executivo foram retiradas em face da resistência inflexível do Congresso.

O estado atual da lei de privilégio presidencial, descrito mais detalhadamente abaixo, pode ser resumido da seguinte forma:

  • O privilégio das comunicações presidenciais com base constitucional é presumivelmente válido quando afirmado.
  • Não há exigência de que o presidente tenha visto ou mesmo tido conhecimento dos documentos sobre os quais reivindica privilégio.
  • A (s) comunicação (ões) em questão devem estar relacionadas a um “poder presidencial por excelência e não delegável” que requer a tomada de decisão presidencial direta. O privilégio é limitado aos principais poderes constitucionais do presidente, como o poder de nomear e destituir funcionários executivos, o poder do comandante-em-chefe, a autoridade única para receber embaixadores e outros ministros públicos e o poder de perdão. O privilégio não cobre assuntos tratados dentro do ramo executivo mais amplo além do Gabinete Executivo do Presidente. Assim, não cobre a tomada de decisão relativa à implementação de leis que delegam autoridade de formulação de políticas aos chefes de departamentos e agências, ou que permitem delegações presidenciais de autoridade.
  • A comunicação sobre o assunto deve ser de autoria ou “solicitada e recebida” pelo presidente ou por um assessor próximo da Casa Branca. O consultor deve estar em “proximidade operacional” com o presidente, o que efetivamente limita a cobertura do privilégio aos limites administrativos do Gabinete Executivo do Presidente e da Casa Branca.
  • O privilégio continua sendo um privilégio qualificado que pode ser superado por uma demonstração de que a informação buscada “provavelmente contém evidências importantes” e não está disponível em outro lugar para uma autoridade investigatória apropriada. O presidente não pode impedir tal demonstração de necessidade, concedendo imunidade absoluta às testemunhas que, de outra forma, forneceriam as informações necessárias para demonstrar que existem provas “importantes”.

2. Evolução da Lei do Privilégio Executivo e Orientação Útil a partir dos Casos

Reivindicações presidenciais de um direito de preservar a confidencialidade de informações e documentos em face de demandas legislativas têm figurado de forma proeminente, embora de forma intermitente, nas relações executivo-congresso desde pelo menos 1792. Naquele ano, o presidente Washington discutiu com seu gabinete como responder a uma investigação do Congresso sobre o desastre militar que se abateu sobre a expedição do general St. Clair. 1 Poucas disputas entre os ramos sobre o acesso à informação chegaram aos tribunais. A grande maioria dessas disputas é geralmente resolvida por meio de negociação política. 2 Na verdade, não foi até os processos relacionados a Watergate na década de 1970 buscando acesso às fitas do presidente Nixon que a existência de um privilégio de confidencialidade presidencial foi reconhecida por um tribunal. 3 Tornou-se então estabelecido judicialmente como necessário para proteger o status do presidente em nosso esquema constitucional de poderes separados.

Decisões de Nixon e Pós-Watergate

o Nixon e os casos pós-Watergate 4 estabeleceram os contornos gerais do privilégio das comunicações presidenciais. De acordo com esses precedentes, o presidente pode invocar o privilégio, que é constitucionalmente arraigado, quando solicitado a produzir documentos ou outros materiais ou informações que reflitam a tomada de decisões presidenciais e deliberações que o presidente acredita que devam permanecer confidenciais. Se o presidente assim o fizer, os materiais serão presumivelmente protegidos contra divulgação. O privilégio, entretanto, é qualificado, não absoluto, e pode ser superado por uma adequada demonstração de necessidade. Finalmente, embora os tribunais de revisão tenham expressado relutância em equilibrar as reivindicações de privilégios executivos com uma demanda do Congresso por informações, eles reconheceram que o farão se os ramos políticos tentaram de boa fé, mas não conseguiram chegar a um acordo.

Nixon e as decisões pós-Watergate relacionadas deixaram lacunas importantes na lei de privilégio presidencial. As questões significativas deixadas em aberto incluem:

  • O presidente precisa realmente ter visto ou se familiarizado com o assunto em disputa?
  • O privilégio presidencial abrange documentos e informações desenvolvidos por, ou em posse de, dirigentes e funcionários de departamentos e agências do Poder Executivo?
  • O privilégio abrange todas as comunicações nas quais o presidente possa estar interessado ou está restrito à efetiva tomada de decisões presidenciais? E, se for o último, limita-se a algum tipo particular de tomada de decisão presidencial?
  • Precisamente que demonstração de necessidade deve ser mostrada para justificar a liberação de materiais que se qualificam para o privilégio?

O Tribunal de Apelações do Circuito D.C. tratou dessas questões em Em caso lacrado (Espy), 5 Judicial Watch v. Departamento de Justiça, 6 e Loving vs. Departamento de Defesa. 7 Uma decisão do tribunal distrital em Comitê da Câmara sobre o Judiciário v. Miers 8 forneceu mais orientações sobre o escopo do privilégio. Tomadas em conjunto, essas decisões estreitaram e esclareceram os limites do privilégio e alteraram drasticamente o campo de jogo legal na resolução de tais disputas.

o Espy O caso surgiu de uma investigação do Escritório de Conselho Independente (OIC) do ex-secretário de Agricultura Mike Espy. Quando as alegações de impropriedades da Espy surgiram em março de 1994, o presidente Clinton ordenou que o gabinete do Conselho da Casa Branca investigasse. Esse escritório preparou um relatório para o presidente, que foi divulgado publicamente em outubro de 1994. O presidente nunca viu nenhum dos documentos que fundamentam ou apoiam o relatório.

Separadamente, um painel especial do Circuito D.C., a pedido do procurador-geral, nomeou um advogado independente, e um grande júri emitiu uma intimação para todos os documentos que foram acumulados ou usados ​​na preparação do relatório do advogado da Casa Branca. Em resposta, o presidente reteve 84 documentos, reivindicando privilégios de processo executivo e deliberativo para todos os documentos. Ao decidir sobre a moção do advogado independente para obrigar, o tribunal distrital manteve as reivindicações de privilégio e anulou a intimação. Em sua opinião escrita, o tribunal não discutiu os documentos em detalhes e não forneceu nenhuma análise da necessidade do grande júri dos documentos. O painel do tribunal de apelações reverteu por unanimidade e ordenou que os documentos fossem apresentados.

O privilégio de comunicações presidenciais tem base constitucional, mas é qualificado e pode ser superado por uma demonstração substancial de necessidade e indisponibilidade

No início, a opinião do Circuito D.C. distinguiu cuidadosamente entre o "privilégio das comunicações presidenciais" e o "privilégio do processo deliberativo". Ambos, observou o tribunal, são privilégios executivos destinados a proteger a confidencialidade da tomada de decisões do Poder Executivo. Mas o privilégio do processo deliberativo (discutido em detalhes no Capítulo 6) se aplica aos funcionários do Poder Executivo em geral e não é baseado na constituição. Portanto, pode ser superado com uma menor demonstração de necessidade e "desaparece completamente quando há qualquer razão para acreditar que uma conduta indevida do governo [tenha] ocorrido". 9

Por outro lado, explicou o tribunal, o privilégio das comunicações presidenciais "está enraizado nos princípios de separação constitucional de poderes e no papel constitucional único do presidente" e se aplica apenas à "tomada de decisão direta pelo presidente". 10 O privilégio pode ser superado apenas por uma demonstração substancial de que "os materiais intimados provavelmente contêm evidências importantes" e que "as evidências não estão disponíveis com a devida diligência em outro lugar." 11 O privilégio de comunicações presidenciais aplica-se a todos os documentos em sua totalidade 12 e abrange os materiais finais e pós-decisão, bem como os pré-deliberativos. 13

O presidente não precisa ter visto ou conhecido os documentos em questão, mas eles devem ter sido recebidos por um consultor próximo. A revisão do chefe da agência não é suficiente.

O privilégio de comunicações presidenciais deve abranger as comunicações feitas ou recebidas por assessores presidenciais durante a preparação do conselho para o presidente, mesmo que essas comunicações não sejam feitas diretamente ao presidente. O tribunal baseou sua conclusão na "dependência do presidente dos conselheiros presidenciais" e "na necessidade de fornecer margem de manobra suficiente para que os conselheiros obtenham informações de todas as fontes conhecidas". 14 Portanto, o privilégio se aplica “tanto às comunicações que esses consultores solicitaram e receberam de outros, quanto às de sua autoria.

O privilégio também deve se estender a comunicações de autoria ou recebidas em resposta a uma solicitação por membros da equipe de um conselheiro presidencial. ” 15

No entanto, o privilégio não se estende além de assessores presidenciais próximos para alcançar comunicações com chefes de agências ou suas equipes. O tribunal enfatizou:

O privilégio se aplica apenas aos poderes "quintessenciais e não delegáveis" do presidente

O privilégio de comunicação presidencial é limitado a "tomada de decisão direta pelo presidente" e decisões relativas ao "poder presidencial por excelência e não delegável". 17 o Espy O caso em si dizia respeito à nomeação e destituição do presidente do Artigo II, que foi a questão sobre a qual ele procurou orientação. A opinião do tribunal distingue esta nomeação específica e poder de remoção de "poderes e responsabilidades presidenciais" gerais que "podem ser exercidos ou realizados sem o envolvimento direto do presidente, de acordo com uma delegação presidencial de poder ou estrutura estatutária." 18

Com base nos poderes presidenciais realmente enumerados no Artigo II da Constituição, a categoria de poderes "quintessenciais e não delegáveis" também incluiria poderes como o poder do comandante-em-chefe, a única autoridade para receber embaixadores e outros ministros públicos, o poder de negociar tratados e o poder de conceder perdões e indultos. Por outro lado, o privilégio não cobriria a tomada de decisão com base em poderes concedidos ao presidente por estatuto, ou decisões exigidas por lei a serem tomadas pelos chefes de agência.

Portanto, comunicações relacionadas a questões como regulamentação, política ambiental, proteção ao consumidor, segurança no local de trabalho, regulamentação de valores mobiliários e relações trabalhistas não seriam cobertas. Claro, o papel do presidente em supervisionar e coordenar a tomada de decisões no ramo executivo permanece desimpedido. Mas as comunicações do presidente na promoção de tais atividades não seriam protegidas de divulgação por este privilégio constitucional.

Judicial Watch

Esses limites no escopo do privilégio de comunicações presidenciais foram ainda mais esclarecidos na decisão de 2004 do Circuito D.C. em Judicial Watch, Inc. v. Departamento de Justiça. 19 Judicial Watch envolveu pedidos de documentos relativos a pedidos de perdão e subsídios analisados ​​pelo Departamento de Justiça para o presidente Clinton. 20 O presidente reteve aproximadamente 4.300 documentos sob o argumento de que eram protegidos pelas comunicações presidenciais e privilégios de processo deliberativo. O tribunal distrital considerou que, como os materiais solicitados foram produzidos com o único propósito de aconselhar o presidente sobre um "poder presidencial por excelência e não delegável", ou seja, o exercício da autoridade de perdão constitucional do presidente, eles foram protegidos de divulgação. 21 No entanto, o tribunal de apelações reverteu com o fundamento de que a revisão não envolveu o presidente ou conselheiros próximos da Casa Branca.

Documentos da agência não solicitados ou recebidos por conselheiros presidenciais próximos não são cobertos pelo privilégio do presidente

Ao rejeitar a reivindicação de privilégio de comunicação presidencial em Judicial Watch, o Circuito D.C. considerou que "os documentos de órgãos internos que não são‘ solicitados e recebidos ’pelo Presidente ou seu Gabinete são protegidos contra divulgação, se houver, pelo privilégio do processo deliberativo." 22 O tribunal enfatizou que a limitação "solicitada e recebida" da Espy caso "é necessário devido aos princípios subjacentes ao privilégio de comunicações presidenciais e um reconhecimento dos perigos de expandi-lo muito longe." 23 Ao rejeitar o argumento do governo de que o privilégio deve ser aplicável a todas as comunicações departamentais e de agências relacionadas às recomendações de perdão para o presidente, o tribunal considerou que:

o Judicial Watch decisão deixa claro que os chefes de departamento do gabinete não serão tratados como parte da equipe pessoal imediata do presidente ou como alguma unidade do Gabinete Executivo do Presidente. 25 Essa exigência de proximidade com o presidente limita o escopo potencialmente amplo do privilégio. Assim, para que o privilégio se aplique, não apenas a decisão presidencial em questão deve envolver uma função presidencial central não delegável, mas os funcionários operacionais também devem estar suficientemente próximos do presidente e dos principais conselheiros da Casa Branca. 26

No Loving vs. Departamento de Defesa, o Circuito D.C. afirmou a distinção entre o privilégio do processo deliberativo e o privilégio das comunicações presidenciais que foi cuidadosamente delineado em Espy e Judicial Watch. 27 Loving havia sido submetido a corte marcial, condenado por assassinato e sentenciado à morte. Por lei, o presidente deve aprovar todas essas sentenças de morte. Loving entrou com um pedido FOIA buscando a divulgação de documentos, incluindo um memorando do Departamento de Defesa contendo recomendações ao presidente sobre seu caso e sentença. o Amoroso O tribunal considerou que o privilégio das comunicações presidenciais se aplica apenas quando os documentos ou comunicações “envolvem diretamente o Presidente” ou foram “solicitados e recebidos” por assessores da Casa Branca. 28 Depois de observar as duas versões distintas do privilégio, 29 o tribunal de apelações determinou que os documentos em questão caíam "diretamente no privilégio das comunicações presidenciais porque 'envolvem diretamente' o Presidente". 30 O tribunal também esclareceu que as comunicações que “envolvem diretamente” o presidente não precisam ser “solicitadas e recebidas” por ele. O simples fato de os documentos terem sido lidos pelo presidente bastava para colocá-los no âmbito do privilégio. 31

A decisão do tribunal distrital de 2008 em Comitê da Câmara sobre o Judiciário v. Miers 32 lança mais luz sobre os limites do privilégio de comunicações presidenciais. O caso envolveu intimações emitidas pelo Comitê Judiciário da Câmara para obrigar o testemunho de conselheiros presidenciais próximos em uma investigação da remoção e substituição de nove advogados dos EUA. O governo Bush invocou o privilégio executivo e ordenou que os assessores não comparecessem, testemunhassem ou fornecessem documentos em resposta às intimações. Embora o caso tenha sido resolvido em março de 2009, após a mudança na administração e antes que o recurso fosse julgado, o acordo previa que a decisão do tribunal distrital que rejeitava as reivindicações de privilégios amplos do executivo seria o precedente.

Conforme discutido no Capítulo 3, 33 o tribunal distrital rejeitou as tentativas do executivo de encerrar o caso, concluindo que a Câmara tinha o direito de mover o processo (o comitê tinha tanto "posição" quanto uma "causa implícita de ação") com base no Artigo I da Constituição que concede ao Congresso o "poder de investigação". O tribunal considerou que esse poder carrega consigo o "processo para aplicá-lo" e que "a emissão de uma intimação nos termos de uma investigação autorizada é ... um ingrediente indispensável da legislação . '”34

Uma reivindicação presidencial de privilégio não pode fornecer imunidade absoluta a intimações do Congresso

O executivo argumentou no tribunal distrital que os conselheiros seniores atuais e anteriores do presidente estão absolutamente imunes ao processo forçado do Congresso. O tribunal distrital rejeitou inequivocamente esta posição:

O tribunal apontou que o efeito de uma reivindicação de privilégio absoluto para conselheiros próximos seria permitir ao presidente julgar os limites de seu próprio privilégio qualificado: "Permitir que o Executivo determine os limites de seu próprio privilégio transformaria inadmissivelmente o privilégio presuntivo em absoluto. ” 36

Os elementos essenciais do privilégio de comunicação presidencial

Com base nas decisões judiciais descritas acima, os seguintes elementos são necessários para apoiar uma reivindicação de privilégio de comunicação presidencial:

A comunicação protegida deve estar relacionada a um "poder presidencial por excelência e não delegável". Espy e Judicial Watch envolveu a nomeação e destituição e os poderes de perdão, respectivamente. Outros poderes presidenciais centrais incluem o poder do comandante-em-chefe, a autoridade única para receber embaixadores e outros ministros públicos e o poder de negociar tratados. Esta categoria não inclui a tomada de decisão em que as leis delegam a formulação de políticas e a autoridade de implementação administrativa aos chefes das agências.

A comunicação deve ser de autoria ou “solicitada e recebida” por um assessor próximo da Casa Branca ou pelo presidente. Um consultor deve estar em “proximidade operacional” com o presidente. Isso efetivamente significa que o escopo do privilégio de comunicações presidenciais se estende apenas para cobrir o Gabinete Executivo do Presidente e a Casa Branca.

O privilégio de comunicação presidencial continua a ser um privilégio qualificado que pode ser superado. O privilégio pode ser superado mostrando que a informação buscada “provavelmente contém evidências importantes”, é buscada por uma autoridade investigadora apropriada e não está disponível em outro lugar. o Espy tribunal encontrou uma demonstração adequada de necessidade pelo advogado independente, e Miers sustentou que o privilégio não fornece imunidade absoluta para permitir que o presidente impeça as testemunhas de mostrar que existem evidências “importantes”.

Os presidentes estão sujeitos ao processo obrigatório: aparições presidenciais perante tribunais judiciais e comitês do Congresso

O presidente e seus assessores estão sujeitos a intimações e à execução judicial de intimações. Isso foi demonstrado mais recentemente no Miers caso envolvendo intimações do Comitê Judiciário da Câmara para que assessores presidenciais próximos testemunhem. O tribunal em Miers observou, em primeiro lugar, que a execução de uma intimação é "uma tarefa judicial de rotina e quintessencial", segundo, que a Suprema Corte considerou que o judiciário é o árbitro final do privilégio executivo e, terceiro, que a execução judicial do processo obrigatório está profundamente enraizada no tradição da common law que remonta à opinião de 1807 do Chief Justice Marshall em Estados Unidos x Burr. 37 o Miers O tribunal comentou que “o precedente federal que remonta a 1807 contempla que mesmo o Executivo é obrigado a cumprir com as intimações devidamente emitidas. A Suprema Corte reafirmou enfaticamente essa proposição em Estados Unidos x Nixon em 1974. ” 38

Os professores Ronald D. Rotunda e John L. Nowak compilaram uma lista de investigações históricas nas quais presidentes ou ex-presidentes foram intimados e involuntariamente apareceram ou produziram evidências em fóruns judiciais ou perante comissões parlamentares. 39 Estes incluíram os presidentes Thomas Jefferson (1807), James Monroe (1818), John Quincy Adams e John Tyler (1846), Richard M. Nixon (1975, 1976, 1982), Gerald R. Ford (1975), Ronald Reagan (1990 ) e William J. Clinton (1996, 1998). O presidente Harry S. Truman foi intimado pelo Comitê de Atividades Não Americanas da Câmara em 1953, após deixar o cargo. Truman se recusou a obedecer e foi à televisão e ao rádio nacionais para refutar as acusações feitas pelo comitê. O comitê nunca procurou fazer cumprir a intimação. 40

Sete presidentes titulares ou ex-presidentes fizeram aparições voluntárias em fóruns judiciais e perante comissões parlamentares: Presidentes Abraham Lincoln (1862), Ulysses S. Grant (1875), Theodore Roosevelt (1911,1912), Richard M. Nixon (1980), Gerald R Ford (1975, 1988), Jimmy E. Carter (1977, 1979, 1981) e William J. Clinton (1995). 41 Em dezembro de 2008, o então presidente eleito Barack Obama apareceu voluntariamente para uma entrevista com um advogado dos EUA conduzindo uma investigação do grande júri da suposta tentativa do governador de Illinois de "vender" a nomeação para ocupar a cadeira vaga de Obama no Senado. 42 Um relatório do Serviço de Pesquisa do Congresso indica que, entre 1973 e 2007, pelo menos 70 conselheiros seniores do presidente que foram objeto de intimações testemunharam perante os comitês do Congresso. 43


George Washington invocou o privilégio executivo. Mas ele rejeitaria a versão de Barr.

Na terça-feira, o procurador-geral William P. Barr testemunhou na frente do Comitê Judiciário da Câmara. O presidente Jerry Nadler perguntou a Barr se ele e o presidente haviam discutido o envio de tropas a cidades como Seattle e Portland, Oregon, para conter os protestos como uma manobra de reeleição.

Em vez de negar a acusação lasciva como se poderia esperar, o procurador-geral respondeu: “Não vou discutir minhas conversas com o presidente”. Ao fazer isso, ele estava reivindicando privilégio executivo, algo que faz parte da presidência desde 30 de março de 1796, quando o presidente George Washington negou o pedido de documentos executivos da Câmara dos Representantes. Mas o próprio Washington defendeu uma definição muito limitada de privilégio executivo - uma definição totalmente divorciada daquela usada pelos governos hoje, mas que governaria melhor a supervisão do Congresso da presidência porque preserva a transparência nos níveis mais altos do governo, enquanto protege a segurança nacional.

Inicialmente, Washington e o Congresso concordaram com a supervisão do Poder Executivo pelo Congresso. Em março de 1792, o Congresso criou um comitê para investigar a derrota do exército americano sob o general Arthur St. Clair na Batalha de Wabash em novembro anterior - a primeira instância do poder legislativo tentando usar seus poderes de supervisão sobre o executivo. Em 30 de março de 1792, o comitê enviou solicitações ao Secretário da Guerra Henry Knox solicitando todos os documentos relativos à batalha.


Presidência: O que é privilégio executivo e por que os presidentes gostam de invocá-lo?

O Sr. Greenberg escreve a coluna "Lição de História" de Slate e está trabalhando em um livro sobre o lugar de Richard Nixon na política e cultura americanas.

Durante a presidência de Bill Clinton, os republicanos reclamaram da formulação furtiva da política do governo sobre saúde e outras questões. Os democratas, por sua vez, sustentaram a necessidade de funcionários executivos deliberarem em privado. Agora imagine que os democratas estão defendendo o direito do público de saber, exigindo que o governo Bush revele quais lobistas corporativos elaboraram suas políticas de energia, limpeza ambiental, níveis permitidos de arsênico na água potável e assim por diante. Dick Cheney, por outro lado, estala Nightline sobre por que ele tem o direito de manter em segredo suas reuniões com estranhos, mas Hillary Clinton não.

Embora os liberais tendam a defender a luz do sol e os conservadores para defender a autoridade, as batalhas pelos "segredos" da Casa Branca são tradicionalmente menos uma exibição de princípios políticos do que um sintoma da guerra de 200 anos entre o Congresso e a Casa Branca. Na verdade, a Constituição praticamente estabelece o conflito. Embora a Constituição fale repetidamente sobre qual ramo possui quais poderes específicos, é virtualmente silenciosa sobre a questão de quais informações o poder executivo deve divulgar ao Congresso (além de exigir que o presidente informe anualmente sobre o estado do sindicato). A imprecisão tornou-se uma receita para o conflito.

Os primeiros americanos, como Arthur Schlesinger Jr. escreveu em The Imperial Presidency, presumiam que o Congresso teria acesso às informações do executivo-chefe. De George Washington a John Quincy Adams, os presidentes raramente se recusavam a entregar papéis ao Congresso e o faziam apenas com hesitação. Washington acreditava que os documentos relativos às negociações do tratado em andamento poderiam justificar a retenção, e Jefferson guardou algumas cartas do Congresso relacionadas à conspiração de Burr porque acreditava que era errado divulgar material que fosse "uma mistura de rumores, conjecturas e suspeitas". O Congresso não se queixou muito.

O primeiro conflito de sigilo entre o presidente e o Congresso ocorreu em 1832, quando Andrew Jackson decidiu destruir o Segundo Banco dos Estados Unidos. Enquanto outros interpretaram o silêncio da Constituição sobre a questão da divulgação presidencial ao Congresso como significando que o cumprimento era esperado, Jackson inverteu a equação. Quando o Senado procurou ver os argumentos que Jackson fez ao seu Gabinete para retirar ativos do governo do banco nacional, o presidente respondeu que o Senado não tinha autoridade constitucional para fazer tal pedido. as conversas livres e privadas que mantive com aqueles oficiais sobre qualquer assunto relacionado aos seus deveres e aos meus ", escreveu ele. Não sem fundamento, o presidente acreditava que as demandas de seus oponentes no Congresso equivaliam a um assédio partidário mesquinho, e ele citou esse motivo putativo como mais uma razão para resistir a suas súplicas.

Sucessivos presidentes fizeram o mesmo. John Tyler, James Polk, Ulysses Grant, Grover Cleveland e outros optaram por ocultar informações do Congresso, inventando novas razões para fazê-lo. Principalmente, porém, os anos após o impeachment de Andrew Johnson em 1868 testemunharam um retorno ao domínio do Congresso, já que a maioria dos presidentes cedeu aos pedidos do Congresso e o poder da presidência permaneceu sem ameaças para a maioria das pessoas.

Com William McKinley e Theodore Roosevelt, o poder voltou para o ramo executivo, em assuntos internos e externos. A Guerra Hispano-Americana de 1898 fez dos Estados Unidos uma potência colonial nas remotas Filipinas, e TR inaugurou o estado regulador federal. Ele também afirmou o privilégio presidencial de forma mais vigorosa - e escandalosa - do que seus antecessores. Quando seu governo se recusou a dar ao Senado os papéis relacionados ao processo contra a U.S. Steel, o Senado jurou prender um importante oficial. Implacável, Roosevelt transferiu os papéis em disputa para a Casa Branca, onde seria o responsável. "A única maneira de o Senado ou o comitê conseguir esses papéis agora é por meio do meu impeachment", ele zombou.

Após a Segunda Guerra Mundial, democratas, republicanos e grande parte do público passaram a acreditar que a ameaça soviética justificava em tempos de paz o tipo de segredo e comportamento clandestino normalmente tolerado apenas durante a guerra. Dwight Eisenhower, apesar de seus famosos avisos de despedida contra o complexo militar-industrial, fez tanto quanto qualquer presidente para nutrir esse estado de segurança nacional. Antes de Ike, os presidentes haviam compilado uma longa lista de motivos para recusar pedidos do Congresso: a salvaguarda de deliberações secretas de política externa, a proteção de confidências, o medo de que inocentes fossem injustamente impugnados, a necessidade de resistir ao assédio partidário. Mas eles sempre admitiram, pelo menos tacitamente, que às vezes tais pedidos eram justificados. Ike, por outro lado, procurou expandir radicalmente o alcance do que seu procurador-geral William Rogers rotulou, pela primeira vez, de "privilégio executivo".

Em 1954, rechaçando uma das expedições de pesca de Joe McCarthy, Eisenhower insistiu que "não é do interesse público que algum. conversas ou comunicações, ou algum documentos ou reproduções "referentes a conselhos de qualquer funcionário do Poder Executivo, sejam eles quais forem. Como ele estava endurecendo McCarthy, a maioria dos formadores de opinião liberais aplaudiu sua decisão. Encorajado, o governo continuou a negar pedidos do Congresso, pelo menos 44 vezes, de junho de 1955 a junho de 1960 -mais frequentemente do que todos os outros presidentes juntos. Foi um precedente perigoso, mas por causa da atmosfera política, houve poucos protestos.

À medida que a presidência imperial crescia sob John Kennedy, Lyndon Johnson e Richard Nixon, entretanto, o clamor cresceu. Nixon, o primeiro presidente em 120 anos a enfrentar um Congresso totalmente controlado pela oposição, lutou continuamente com o Congresso em questões de poder constitucional, desde o confisco de fundos alocados pelo Congresso até a invasão do Camboja. Depois que o Senado começou a investigar Watergate, o uso promíscuo de Nixon do privilégio executivo como técnica de bloqueio tornou-se o principal ponto de discórdia. O próprio Nixon - que no início de sua carreira atacou Harry Truman e Kennedy por invocar prerrogativas presidenciais - usou a alegação para impedir que seus assessores testemunhassem perante o Congresso e, em seguida, reter as fitas que gravou de suas conversas na Casa Branca. Em uma discussão não ouvida desde a época de Jackson, os advogados de Nixon sugeriram que os tribunais não tinham poder para obrigar o presidente a fazer qualquer coisa. O presidente sozinho, eles escreveram, "deve pesar o interesse em processar um transgressor contra o interesse em manter todas as conversas presidenciais confidenciais".

Em uma decisão histórica que deve fazer parte da Suprema Corte deste ano tremer de vergonha, o tribunal em 1974, em Estados Unidos x Nixon, rejeitou as reivindicações do presidente por 8-0 (com a abstenção de William Rehnquist). Nixon foi forçado a entregar as fitas intimadas, incluindo uma na qual ele poderia ser ouvido conspirando para obstruir a investigação do FBI sobre Watergate poucos dias depois de ter começado. A resignação veio rapidamente.

Nixon costumava expressar seu desafio ao Congresso como uma defesa da "presidência", de modo a sugerir que ele não estava apenas protegendo sua própria pele. Ironicamente, Estados Unidos x Nixon, embora tenha selado o destino de Nixon, reforçou o poder da presidência de uma maneira significativa, porque o tribunal considerou - erroneamente, ao que parece, em retrospecto - que a noção de privilégio executivo tinha "base constitucional". Como resultado, as disputas sobre privilégios executivos continuaram, com Bill Clinton, durante a acusação de Starr, invocando-o com toda a sua deliciosa criatividade.

No final da semana passada, o governo Bush cedeu e deu ao Comitê de Assuntos Governamentais do senador Joe Lieberman acesso a material sobre sua formulação de políticas ambientais. Lieberman, em troca, prometeu consultar o governo antes de divulgar qualquer uma das informações.Ambos os lados reivindicaram vitória, com Lieberman dizendo que o acordo evitou "um confronto constitucional e legal - pelo menos por enquanto". Se a história servir de guia, o tempo não durará muito.


Mais comentários:

Maarja Krusten - 22/08/2007

Dr. Kaiser, vi pela primeira vez sua postagem esta semana, quando Rick Shenkman a colocou na página principal da HNN.

Você observa: “(Por que se deveria esperar que os subordinados ficassem naturalmente constrangidos com o conselho que deram, francamente, sempre me escapou.)” Isso vai para a área do chamado “efeito arrepiante”.

Coincidentemente, no último sábado, o Dr. Richard J. Cox fez uma resenha em seu blog (Lendo Arquivos)
http://readingarchives.blogspot.com/2007/08/secrecy-and-archivist.html
dois livros sobre sigilo. Os livros são _Sigilo Residencial e a Lei_ de Robert M. Pallitto e William G. Weaver e _Nação dos Segredos_ de Ted Gup. O Dr. Cox discute o argumento do efeito inibidor, observando que ele tem sido usado por instituições públicas e privadas para explicar as limitações de acesso aos registros.

O Dr. Cox afirma que Gup “também relata como a Universidade de Harvard colocou longas restrições em seus registros oficiais, com uma série de comentários preocupantes. Primeiro, Gup considera como a relação de Harvard com seu próprio passado está cheia de contradições - um compromisso de preservar o passado, mas não divulgar informações sobre ele até que todos os participantes estejam em segurança fora de seu alcance e a pátina de poeira seja profunda o suficiente para isolá-los de responsabilidade e constrangimento ”(p. 205). Em segundo lugar, Gup relata a justificativa usada pelos arquivistas de Harvard, afirmando que eles "afirmam isso. . . disponibilizar mais cedo os registros de administradores e professores universitários pode torná-los constrangidos e induzi-los a escrever para a história, em vez de para si próprios e seus colegas. . . . A revisão da posteridade, nem remota nem póstuma, pode ter um efeito tão salutar quanto desanimador. Mas ao escolher entre preservação de registros e proteção de reputações, Harvard convenientemente escolheu ambos. '(P. 206). ”

No setor público, os advogados de Richard Nixon certa vez argumentaram em tribunal que a mera revisão de seus registros por arquivistas do governo & quotcongelaria a expressão porque ele [Sr. Nixon] será "sobrecarregado" com posições anteriores comunicadas em particular, deixando-o incapaz de assumir posições inconsistentes no futuro. & Quot Embora a afirmação não visasse a solicitações de documentos enquanto um presidente ainda estava no cargo, ela fornece informações úteis sobre o porquê Nixon geralmente buscava restringir ou limitar o acesso a seus registros deliberativos. Ver a opinião do juiz Brennan em Nixon v. Administrador de Serviços Gerais, 433 U.S. 425, disponível
no
http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0433_0425_ZO.html

Randll Reese Besch - 19/08/2007

Sim, e os presidentes continuam se acumulando quanto à supressão do habeus coupus, restringindo todas as liberdades civis, a suspensão geral da Declaração de Direitos sob uma eterna base de guerra. Sim. O Senado dos Estados Unidos é uma incubadora de presidentes nos moldes de Mugabe. Isso se continuarmos a tramitar as eleições se o eixo Cheney / Bush tiver sua segunda seção & quot9 / 11 & quot.

Ralph E. Luker - 12/08/2007

David, eu me pergunto se não é o caso de o Senado dos Estados Unidos ter se tornado a morada de tantos presidentes em espera, muitos dos quais ficam de olho no que esperam ser as prerrogativas de sua administração, que não há impulso lá para chamar uma administração atual para prestar contas sobre questões de "privilégio executivo". Assim, o privilégio é estabelecido pelo precidente.


Compartilhado

Estamos prestes a ouvir muito sobre "privilégio executivo" e muito provavelmente estará errado.

A posição do presidente - no momento da redação deste documento - é que ele ficaria muito feliz se o ex-conselheiro de Segurança Nacional John Bolton, o secretário de Estado Mike Pompeo, o chefe de gabinete da Casa Branca em exercício Mick Mulvaney e o ex-secretário de Energia Rick Perry testemunhassem em seu impeachment julgamento, que começa hoje. Mas, por estar muito preocupado com a integridade institucional da presidência, ele relutantemente terá de invocar o privilégio executivo e proibi-los de falar.

Recentemente, ele foi questionado sobre isso por Laura Ingraham, da Fox News. “Você não pode estar na Casa Branca como presidente - futuro, estou falando sobre futuro, quaisquer futuros presidentes - e ter um consultor de segurança, qualquer pessoa relacionada à segurança, jurídica e outras coisas”, disse o presidente .

“Você vai invocar o privilégio executivo?” Ingraham perguntou, buscando clareza.

"Bem, eu acho que você tem que fazer isso pelo bem do escritório", respondeu Trump.

O fundador do privilégio executivo.

Embora os cínicos possam suspeitar que a invocação de privilégio executivo de Trump é motivada por preocupações mais estreitas e pessoais, não é um argumento ilegítimo. Todos os presidentes trabalharam assiduamente para proteger os privilégios executivos, começando por George Washington.

Em 1796, a capital foi devastada por sua primeira grande luta entre o Congresso e a Casa Branca. George Washington havia elaborado um acordo comercial com os britânicos, conhecido como Tratado de Jay. Isso deixou os franceses - nossos aliados durante o recente aborrecimento com a Inglaterra - bastante descontentes, especialmente porque os franceses estavam mais uma vez em guerra com os britânicos. Os franceses tinham muitos simpatizantes - e os britânicos, muitos detratores - na Câmara. Os membros do Congresso exigiram que o presidente entregasse toda a papelada que entrava no tratado: notas de reuniões, cartas etc.

Washington recusou. Em uma carta, amplamente considerada a primeira instância de um presidente invocando o privilégio executivo, Washington escreveu: “A natureza das negociações estrangeiras requer cautela, e seu sucesso muitas vezes depende do sigilo”. Ele continuou: “Admitir, então, o direito na Câmara dos Representantes de exigir e ter como uma coisa natural todos os papéis a respeito de uma negociação com uma potência estrangeira seria estabelecer um precedente perigoso.”

Desde então, o privilégio executivo foi reivindicado por todos os presidentes, pelo menos em teoria, e reconhecido por vários tribunais, mesmo que a jurisprudência sobre o assunto seja mais escassa do que você possa imaginar.

O que é privilégio executivo?

Em suma, é o “direito” do presidente manter certas comunicações do Congresso ou do público. Uso aspas em torno de “certo” porque não é um direito absoluto, mas uma presunção de deferência ao presidente. Os tipos de comunicações que o privilégio executivo se destina a cobrir são aqueles que são centrais para suas funções e deveres constitucionais centrais, como discussões com líderes estrangeiros, conselhos de sua equipe de segurança nacional, etc. Imagine o efeito assustador se o Congresso - e por implicação a mídia - poderia descobrir conselhos politicamente controversos de conselheiros seniores. Não demoraria muito para os conselheiros começarem a policiar o que eles dizem. Da mesma forma, se os líderes estrangeiros não pudessem confiar que suas conversas com o presidente dos EUA permaneceriam confidenciais, a troca franca de pontos de vista seria quase impossível.

O privilégio executivo é um escudo presidencial vital - e às vezes uma espada - nas batalhas com o Congresso e os tribunais sobre as comunicações presidenciais e o funcionamento interno das administrações. Seus defensores argumentam que ela decorre da estrutura da Constituição e da separação de poderes. A Suprema Corte reconheceu que, em procedimentos judiciais, como processos civis e criminais, o presidente não pode ser tratado como qualquer outro Joe comum porque o presidente é uma pessoa e um ramo do governo. Nas palavras do Chefe de Justiça John Marshall, quando os promotores buscaram documentos da administração de Jefferson no julgamento de traição de Aaron Burr, "Em nenhum caso deste tipo um tribunal seria obrigado a processar o presidente em relação a um indivíduo comum."

O tribunal há muito reconheceu, então, que “[a] expectativa de um presidente em relação à confidencialidade de suas conversas e correspondência. tem todos os valores aos quais atribuímos deferência para a privacidade de todos os cidadãos e, somado a esses valores, é a necessidade de proteção do interesse público em opiniões sinceras, objetivas e mesmo contundentes ou ásperas na tomada de decisões presidencial. ”

O tribunal encontrado em Estados Unidos x Nixon, um dos muitos casos envolvendo reivindicações de privilégio em Watergate, que os presidentes e seus conselheiros não devem viver em um aquário, para que não parem de abordar as questões críticas do dia por medo da divulgação pública de conselhos sinceros e às vezes desconfortáveis: “Um presidente e aqueles que o auxiliam devem ser livres para explorar alternativas no processo de formulação de políticas e tomada de decisões e para fazê-lo de uma forma que muitos não estariam dispostos a expressar, exceto em particular.”

Assim, o Congresso (ou os tribunais quanto a esse assunto) pode não exigir comunicações presidenciais centrais simplesmente por uma questão de curiosidade política mórbida. Como Washington argumentou, eles precisam de um bom motivo, até mesmo um motivo muito bom. E voltaremos a George Washington em um momento.

Os limites do privilégio.

Nada disso significa, entretanto, que o presidente tem o direito absoluto de proteger suas comunicações confidenciais do escrutínio público. Na verdade, a Suprema Corte rejeitou um privilégio absoluto. Em vez disso, o tribunal concluiu que há um “privilégio presuntivo” para comunicações presidenciais. Essa presunção - e as preocupações constitucionais subjacentes a ela - são fortes o suficiente para evitar que o Congresso submeta as principais deliberações do presidente às leis do sol, como a Lei de Liberdade de Informação e leis semelhantes de "direito de saber". Essas leis são freqüentemente interpretadas pelos tribunais para preservar reivindicações legítimas de sigilo presidencial. O privilégio é mais forte em áreas onde a confidencialidade é vital para a capacidade do presidente de lidar com questões essenciais de segurança nacional, diplomáticas e militares. Nessas áreas, a Suprema Corte concedeu à necessidade de confidencialidade do presidente a "máxima deferência", de acordo com Nixon.

Na prática, o privilégio executivo costuma funcionar menos como uma linha legal brilhante e mais como um dos "acordos de cavalheiros" que evoluíram ao longo do tempo para fazer o governo funcionar, preenchendo algumas das lacunas constitucionais deixadas pelos fundadores. Por exemplo, não há nada na Constituição que diga que o Departamento de Justiça não pode intimar notas e papéis de jornalistas durante a realização de uma investigação criminal, mas os tribunais e promotores geralmente reconhecem que fazê-lo deve ser o último recurso, dado o papel especial que um a imprensa livre é reproduzida em nosso sistema. O privilégio executivo repousa neste tipo de entendimento de boa fé entre os atores institucionais, razão pela qual os presidentes tomam cuidado para não abusar dele, para que o Congresso ou os tribunais não o restrinjam em resposta. Disputas entre o Congresso e o Executivo geralmente são resolvidas para evitar o problema de casos ruins que resultam em leis ruins.

Antes de continuarmos, há outro ponto que precisa ser abordado. Em entrevistas, o presidente Trump freqüentemente faz parecer que pode proibir membros atuais e ex-membros de seu gabinete de testemunhar perante o Congresso. Isto não está completamente correto. É verdade que ele pode dizer a seu chefe de gabinete, Mick Mulvaney, para não testemunhar. Mas Mulvaney estaria perfeitamente livre para desafiar o presidente se quisesse. E, desde que Mulvaney não divulgue segredos de estado ou coisas do gênero, o pior que o presidente pode fazer é demiti-lo. Quanto a John Bolton, ele já foi demitido. Então, se Bolton optou por testemunhar, a única coisa que Trump poderia fazer com ele é ser cruel com ele no Twitter. Perfurar o privilégio executivo (sem divulgar material classificado) não é crime, nem mesmo civil, mesmo que o presidente ordene que não o faça.

Então, quais são as circunstâncias em que o interesse do presidente na confidencialidade é superado pela necessidade de divulgação? Quando o Congresso ou os tribunais estão cumprindo suas próprias funções constitucionais essenciais.

O que nos traz de volta a George Washington. Lembre-se de que Washington insistiu que a Câmara não deveria examinar documentos confidenciais relativos ao Tratado de Jay. Mas, sempre o defensor constitucional, Washington deixou o Senado vê-los. Washington reconheceu o direito do Senado aos materiais devido ao papel constitucional dessa câmara na ratificação de tratados.

Mais relevante para os eventos atuais, Washington concedeu outro ponto: a Câmara teria todo o direito de examinar os documentos se estivesse conduzindo um inquérito de impeachment. “Não ocorre”, escreveu ele, “que a inspeção dos papéis solicitados possa ser relativa a qualquer propósito sob o conhecimento da Câmara dos Representantes, exceto o de um impeachment, que a resolução não expressou”.

Houve unanimidade no Gabinete de Washington neste ponto. Isso é meio que um grande negócio, visto que a administração de Washington estava literalmente abalada com os Pais Fundadores, como qualquer um que viu Hamilton o musical se lembraria. O secretário do Tesouro Oliver Wolcott (um signatário da Declaração de Independência) escreveu que “quando um impeachment é proposto e um inquérito formal instituído”, o Congresso pode obter tudo o que solicitar.

Em outras palavras, o privilégio executivo tinha seus limites, e o impeachment era definitivamente um deles. Como os professores de direito Jean Galbraith e Michel Paradis observam nesta cartilha útil: “Se as comunicações diplomáticas de um presidente podem conter evidências de conduta impugnável, o Congresso tem o direito de vê-las”.

A equipe jurídica do presidente está correta quando afirma que o poder e os privilégios do presidente são mais fortes em questões relacionadas à política externa. Mas a melhor resposta a isso é que a capacidade do Congresso de dominar o privilégio presidencial é mais forte quando está desempenhando uma função constitucional fundamental em geral e o impeachment em particular. Mais uma vez, como regra geral, os poderes enunciados na Constituição superam os poderes meramente implícitos na Constituição.

A jurisprudência é mais complicada - porque advogados - mas, em última análise, chega a uma conclusão semelhante: funções e interesses constitucionais essenciais podem superar o privilégio executivo. Estados Unidos x Nixon, o tribunal considerou que o presidente poderia ser obrigado a fornecer documentos (na forma de fitas do Salão Oval e registros semelhantes) nas investigações do grande júri sobre os conspiradores de Watergate. Os interesses constitucionais substanciais no funcionamento adequado do sistema de justiça criminal foram considerados suficientes para superar os interesses do presidente em comunicações confidenciais, pelo menos quando as comunicações não implicassem a segurança nacional e comunicações igualmente sensíveis. O presidente Nixon foi obrigado a entregar as fitas. Ele renunciou logo em seguida.

É engraçado, considerando-se toda essa configuração, mas nem o precedente histórico nem a jurisprudência realmente têm tanta influência sobre o que acontece no Senado do que você poderia pensar se ouvisse apenas os especialistas jurídicos - ou, nesse caso, os gerentes de impeachment democrata ou o presidente equipe jurídica. O Senado pode praticamente fazer o que quiser. Mais sobre isso em um momento.

Mas, uma vez que políticos e especialistas tendem a pensar que o processo de impeachment é suposto ser mais legalista do que os Fundadores pretendiam, ambos os lados provavelmente invocarão argumentos legais para sustentar seus casos. Isso pode não ser uma boa notícia para o presidente.

Na verdade, o presidente minou seu próprio caso até certo ponto quando ordenou a divulgação da transcrição grosseira de seu telefonema para o presidente da Ucrânia. Se essa ligação foi “perfeita”, como o presidente insiste, ou a arma fumegante equivalente às fitas de Nixon, como muitos críticos afirmam, não vem ao caso. Se as comunicações com um líder estrangeiro não são importantes o suficiente para proteger de divulgação, o interesse do presidente em proteger conversas secundárias sobre essas comunicações não é tão convincente quanto poderia parecer de outra forma.

Novamente, em um processo legal, a reivindicação de privilégio de um presidente pode ser superada quando o Congresso pode demonstrar uma necessidade específica de testemunho no desempenho de uma função constitucional. Dado que os procedimentos do grande júri no caso Nixon passaram nesse teste, seria difícil argumentar que o julgamento dos artigos de impeachment pelo Senado não é pelo menos uma função constitucional tão séria. Na verdade, uma opinião recente do DoJ admite isso. Apesar da aparente frivolidade desse processo específico de impeachment às vezes, o impeachment e o julgamento de um presidente é talvez a função constitucional mais séria que o Congresso desempenha, exceto declarar guerra.

Mas, se um juiz estivesse ouvindo um caso sobre se John Bolton poderia ou não ser forçado a testemunhar, reconhecer a seriedade do impeachment seria apenas parte do cálculo. Um juiz também perguntaria: quanto o Senado precisa dessas informações para julgar Donald Trump? Vale a pena perfurar o privilégio se houver ampla evidência em outro lugar? Imagine se Trump confessasse em rede nacional. Você não precisaria arrastar Bolton para o banco dos réus para confirmar o que o presidente já admitiu.

Então, aqui está o ponto-chave: politicamente falando, com um Senado controlado pelos republicanos, essas questões, no que se refere a este julgamento de impeachment, não serão apresentadas à Suprema Corte ou a qualquer tribunal. Perguntas sobre evidências e testemunhos adicionais serão decididas por maioria simples do Senado. O presidente do tribunal Roberts pode presidir o julgamento, mas não atuará como juiz. E mesmo que tentasse, ainda poderia ser rejeitado por uma maioria simples do Senado. E é altamente improvável que os democratas convençam quatro senadores republicanos a processar um presidente republicano - mesmo Mitt Romney tem seus limites, afinal.

Então, cabe aos 100 senadores. Eles podem reconhecer todas ou algumas das reivindicações de privilégio de Trump, independentemente de essas reivindicações valerem ou não em um tribunal. Um forte argumento poderia ser feito de que o Senado tem, é claro, direito a qualquer testemunho que julgar necessário para cumprir seu dever constitucional - como nossos amigos no Lawfare sugestão de blog.

Mas quão convincente é a necessidade do Senado aqui? O testemunho vai dizer-lhes algo novo ou é apenas mais do mesmo? Isso é algo que pode ser impossível saber até que Bolton - ou qualquer outra pessoa - realmente testemunhe.Por uma questão política, a pressa da Câmara em julgar o impeachment pode minar o caso por obrigar o depoimento de testemunhas como Bolton, que não foram igualmente obrigadas a depor na Câmara antes de publicar seus artigos de impeachment. Se não era importante o suficiente para exigir o testemunho para apoiar a decisão da Câmara de impeachment, qual é a razão convincente para exigir esse testemunho agora? Mas, novamente, esta não é uma questão de direito penal ou mesmo de lei em geral, mas um cálculo político que terá relevância mesmo se os senadores fizerem o juramento de oferecer "justiça imparcial". Sem dúvida, alguns senadores republicanos buscarão motivos pelos quais não podem ouvir novas evidências - por mais que digam que querem ouvi-las - devido a alguns requisitos constitucionais ou legais. Não há nenhum. Se 51 senadores decidirem que precisam ouvir uma testemunha e, em seguida, exigir que a testemunha compareça, não há apelação dessa decisão. Nenhum tribunal irá anular o Senado em algo assim.

As funções de cada câmara do Congresso neste processo são diferentes, e o Senado pode de forma independente e legítima determinar lançar uma rede mais ampla do que a Câmara. Advogados de TV da esquerda e da direita que lhe dizem que o Senado não pode fazer isso ou tem que fazer aquilo quase sempre serão culpados de alegações especiais. Eles vão falar seriamente sobre defender ou quebrar "precedentes". E às vezes eles têm razão. Mas com um histórico de exatamente dois nos julgamentos de impeachment presidencial anteriores, precedentes estão fadados a ser criados e destruídos, não importa o que aconteça. A questão é que cada Senado pode criar praticamente todos os novos precedentes que desejar.

O tempo para acertar essas reivindicações de privilégios provavelmente expirou quando a Câmara optou por não ir ao tribunal para forçar a Bolton & amp Co. a testemunhar.

E esse é o perigo aqui para os defensores de uma interpretação robusta do privilégio executivo. Se Trump se mantiver firme ao reivindicar privilégio executivo geral porque todo o esforço de impeachment é uma "farsa" e uma "caça às bruxas", o Senado poderia desferir um golpe devastador em todo o acordo de cavalheiros e abrir um precedente que minará o futuro reivindicações. Esse seria um argumento estranho até mesmo para os mais fervorosos defensores do presidente: devemos ignorar as evidências em um julgamento de impeachment para preservar a capacidade dos futuros presidentes de ocultar ofensas passíveis de impeachment.

Seria uma estranha ironia - e um sinal de mais degeneração do poder legislativo - se o Senado finalmente optasse por não chamar testemunhas a fim de salvar a capacidade do poder executivo de negar-lhe informações que ele tem o direito constitucional de obter.


Reivindicações presidenciais de privilégio executivo: história, lei, prática e desenvolvimentos recentes


Reivindicações presidenciais de privilégio executivo: história, direito,
Prática e Desenvolvimentos Recentes
Resumo
Reivindicações presidenciais de um direito de preservar a confidencialidade das informações e
documentos em face de demandas legislativas têm figurado de forma proeminente, embora
intermitentemente, nas relações executivo-congresso desde pelo menos 1792. Poucos assim
disputas entre ramos sobre o acesso à informação chegaram aos tribunais por
resolução substantiva, a grande maioria alcançando resolução por meio de
negociação e acomodação. Na verdade, não foi até o evento relacionado ao Watergate
ações judiciais nos anos 1970 & # 8217s buscando acesso às fitas do Presidente Nixon & # 8217s que mostravam a existência
de um privilégio de confidencialidade presidencial foi estabelecido judicialmente como um necessário
derivado do status do Presidente & # 8217s em nosso esquema constitucional de poderes separados.
Das nove decisões judiciais envolvendo acesso a informações entre filiais ou privadas
disputas, quatro envolveram o Congresso e o Executivo. Dois deles resultaram em
decisões sobre o mérito. Os casos Nixon e pós-Watergate estabeleceram o amplo
contornos do privilégio de comunicações presidenciais. Sob esses precedentes, o
privilégio, que está enraizado constitucionalmente, poderia ser invocado pelo presidente quando
solicitados a produzir documentos ou outros materiais ou informações que reflitam presidencial
tomada de decisões e deliberações que ele acredita que devam permanecer confidenciais. Se o
Presidente faz isso, os materiais tornam-se presumivelmente privilegiados. O privilégio,
no entanto, é qualificado, não absoluto, e pode ser superado por uma exibição adequada de
necessidade. Por fim, ao revisar, os tribunais expressaram relutância em equilibrar
reivindicações de privilégio contra uma demanda do Congresso por informações, eles têm
reconheceram que o farão se os ramos políticos tiverem tentado de boa fé, mas
não conseguiu chegar a uma acomodação.
No entanto, até a decisão do Circuito do Distrito de Columbia & # 8217s 1997 em In re Sealed
Caso (Espy), e decisão de 2004 em Judicial Watch v. Departamento de Justiça, estes
as decisões judiciais deixaram lacunas importantes na lei do privilégio presidencial. Entre
as questões mais significativas deixadas em aberto incluíam se o presidente deve ter
realmente visto ou familiarizado com o assunto em disputa, seja o presidente
privilégio abrange documentos e informações desenvolvidos por, ou em posse
de, diretores e funcionários dos departamentos e agências do Poder Executivo
se o privilégio abrange todas as comunicações em relação às quais o
O presidente pode estar interessado ou está confinado à tomada de decisão presidencial e, se
então, é limitado a qualquer tipo particular de tomada de decisão presidencial e precisamente
que tipo de demonstração de necessidade deve ser feita para justificar a liberação de materiais que
qualificar para o privilégio. O painel unânime em Espy, e o subsequente
reafirmação dos princípios articulados no Espy pelo Judicial Watch, com autoridade
abordou cada uma dessas questões de uma maneira que pode ter alterado drasticamente o futuro
campo de jogo legal na resolução de tais disputas. Uma disputa mais recente com o Congresso
envolvendo a remoção e substituição de nove procuradores dos Estados Unidos desenhou
reivindicações formais de privilégio pelo presidente George W. Bush. Essas reivindicações de privilégio têm
foi contestado em uma ação civil movida pelo Comitê Judiciário da Câmara buscando
tutela declaratória e cautelar com relação a recusas de comparecer, testemunhar e
fornecer documentos de dois funcionários presentes e ex-funcionários intimados. Um distrito recente
decisão do tribunal sustentando a contestação do comitê pode servir para ampliar ainda mais o
direito nesta área.


Conteúdo
Introdução . 1
Os casos Watergate. 3
Casos Pós-Watergate. 7
Posições do Poder Executivo no âmbito do Privilégio Executivo: Reagan
Por meio de George W. Bush. 10
Implicações e potencial impacto das decisões de Espy e Judicial Watch
para futuras disputas de privilégios executivos. 17
Desenvolvimentos recentes: Reivindicações de privilégio executivo de George W. Bush .. 24
Observações finais. 34
Apêndice. 37
Reivindicações presidenciais de privilégio executivo do Kennedy
Administração através da administração George W. Bush. 37
1. Kennedy. 37
2. Johnson. 37
3. Nixon. 37
4. Ford e Carter. 37
5. Reagan. 38
6. Bush, George H. W. 38
7. Clinton. 38


Reivindicações presidenciais de privilégio executivo:
História, Direito, Prática e Recente
Desenvolvimentos
Introdução
Reivindicações presidenciais de um direito de preservar a confidencialidade das informações e
documentos em face das demandas legislativas têm figurado de forma proeminente, embora
intermitentemente, nas relações executivo-congresso desde pelo menos 1792, quando
O presidente Washington discutiu com seu gabinete como responder a um congresso
inquérito sobre o desastre militar que se abateu sobre a expedição do General St. Clair & # 8217s. 1 Poucos assim
disputas entre ramos sobre o acesso à informação chegaram aos tribunais por
resolução substantiva, a grande maioria alcançando resolução por meio de
negociação e acomodação. 2 Na verdade, não foi até o evento relacionado a Watergate
processos nos anos 1970 & # 8217s buscando acesso às fitas do presidente Nixon & # 8217s que mostravam a existência
de um privilégio de confidencialidade presidencial foi estabelecido judicialmente como um necessário
derivado do status do presidente no esquema constitucional dos EUA de separado
poderes. Das nove decisões judiciais envolvendo informações entre ramos ou privadas
disputas de acesso, 3 quatro envolveram o Congresso e o Executivo. 4 dois destes
resultou em decisões sobre o mérito. 5 Um outro caso, envolvendo concessão de legislação
custódia dos registros presidenciais do Presidente Nixon & # 8217s para o Administrador do Geral
Administração de Serviços, também determinou vários privilégios executivos pertinentes


1 Ver Archibald Cox, Executive Privilege, 122 U. of Pa. L. Rev. 1383, 1395-1405 (1979).
Ver geralmente, Mark J. Rozelle, Privilégio Executivo: Poderes Presidenciais, Sigilo e nd
Responsabilidade, (2 edição, revisada em 2002) (Rozelle) Mark J. Rozelle, Privilégio Executivo
and Modern Presidents: In Nixon & # 8217s Shadow, 83 Minn. L. Rev. 1069 (1999).
2 Ver Neil Devins, Congressional-Executive Information Access Disputes: A Modest
Proposta-Não Fazer Nada, 48 Adm. L.Rev. 109 (1996) (Devins).
3 Estados Unidos v. Nixon, 418 U.S. 683 (1974) Nixon v. Sirica, 487 F.2d 700 (D.C. Cir.

1973) Comitê de Seleção do Senado v. Nixon, 498 F.2d 725 (D.C. Cir 1974) Estados Unidos v.


AT & ampT, 551 F.2d 384 (D.C. Cir. 1976), recurso após prisão preventiva, 567 F.2d 121 (D.C. Cir. 1977)
Estados Unidos v. Câmara dos Representantes, 556 F.Supp. 150 (D.D.C. 1983) Em selado novamente
Caso (Espy), 121 F.3d 729 (D.C. Cir. 1997) In re Grand Jury Proceedings, 5 F. Supp. 2d

21 (D.D.C. 1998) Judicial Watch v. Departamento de Justiça, 365 F. 3d 1108 (D. C. Cir.


2004) Comitê do Judiciário, Câmara dos Representantes dos EUA v. Miers et al. Civil
Ação No. 08-0409 (JDB) (D.D.C., 31 de julho de 2008) (Miers).
4 Senate Select Committee, supra Estados Unidos v. Câmara dos Representantes, supra United
States v. AT & ampT, supra, e Miers, supra.
5 Comitê de Seleção do Senado, supra, e Miers, supra.
questões. 6 A decisão mais recente de um tribunal de apelação, envolvendo um grupo privado & # 8217s direito de
acesso sob a Lei de Liberdade de Informação para perdoar documentos sob custódia de
o Departamento de Justiça, centrado em uma reivindicação presidencial de privilégio que foi
rejeitado, e esclareceu ainda mais a lei nesta área. 7
Os casos Nixon e pós-Watergate estabeleceram os contornos gerais do
privilégio de comunicação presidencial. Sob esses precedentes, o privilégio, que
tem raízes constitucionais, poderia ser invocado pelo presidente quando solicitado a produzir
documentos ou outros materiais ou informações que refletem a tomada de decisão presidencial
e deliberações que ele acredita que devam permanecer confidenciais. Se o presidente faz
assim, os materiais tornam-se presumivelmente privilegiados. O privilégio, no entanto, é
qualificado, não absoluto, e pode ser superado por uma adequada demonstração de necessidade.
Finalmente, ao revisar, os tribunais expressaram relutância em equilibrar
reivindicações de privilégio contra uma demanda do Congresso por informações, eles têm
reconheceram que o farão se os ramos políticos tiverem tentado de boa fé, mas
não conseguiu chegar a uma acomodação.
No entanto, até a decisão do Circuito do Distrito de Columbia & # 8217s 1997 em In re Sealed
Caso (Espy) 8 e sua decisão de 2004 em Judicial Watch v. Departamento de Justiça 9, estes
decisões judiciais deixaram lacunas importantes na lei de privilégio presidencial que
têm se tornado cada vez mais pontos focais, senão a fonte, de inter-ramos
confrontos que têm dificultado a sua resolução. Entre os mais
questões significativas deixadas em aberto, incluindo se o presidente realmente viu
ou estar familiarizado com o assunto em disputa se o privilégio presidencial
engloba documentos e informações desenvolvidos por, ou na posse de,
diretores e funcionários dos departamentos e agências do Poder Executivo
se o privilégio abrange todas as comunicações em relação às quais o
O presidente pode estar interessado ou está confinado à tomada de decisão presidencial e, se
então, é limitado a qualquer tipo particular de tomada de decisão presidencial e precisamente
que tipo de demonstração de necessidade deve ser feita para justificar a liberação de materiais que
qualificar para o privilégio. O painel unânime em Espy, e o subsequente
reafirmação dos princípios articulados no Espy pelo Judicial Watch, com autoridade
abordou cada uma dessas questões de uma maneira que pode ter alterado drasticamente o futuro
campo de jogo legal na resolução de tais disputas.
Uma disputa mais recente com o Congresso envolvendo a remoção e substituição de
nove procuradores dos Estados Unidos fizeram reivindicações formais de privilégio pelo presidente
George W. Bush. Essas reivindicações de privilégio foram contestadas com sucesso em um civil
ação movida pelo Comitê Judiciário da Câmara buscando declaratória e injuntiva
alívio com relação a recusas por atuais e ex-assessores presidenciais seniores a
comparecer, testemunhar e fornecer documentos por dois presentes e ex-intimados


6 Nixon v. Administrator of General Services, 433 U.S. 425 (1977).
7 Judicial Watch, supra.
8 121 F.3d 729 (D.C. Cir. 1997).
9 365 F. 3d 1108 (D. C. Cir. 2004).
funcionários. 10 O parecer do tribunal distrital & # 8217s pode servir para ampliar ainda mais a lei neste
área. É útil, no entanto, antes de prosseguir com uma descrição e explicação de
Espy e Judicial Watch, e a recente decisão de execução civil, para revisar e
compreender a jurisprudência anterior e como ela afetou as posições dos disputantes.
Os Casos Watergate
Em disputas de informações entre filiais desde o início de 1980 & # 8217s, declarações executivas
e as posições tomadas na justificativa de afirmações de privilégio executivo têm
frequentemente baseava-se em explicações sobre privilégios executivos feitas pelos tribunais. Para
entender melhor a postura do executivo nesta área e o impacto potencial sobre aqueles
posições pelas decisões da Espy e Judicial Watch, a CRS irá examinar cronologicamente
o desenvolvimento da abordagem judiciária e # 8217s e descrever como o executivo tem
adaptou as explicações judiciais do privilégio para sustentar seus argumentos.
Em Nixon v. Sirica, 11 o primeiro dos casos Watergate, um painel do Distrito de
O Circuito de Columbia rejeitou a alegação do presidente Nixon e # 8217s de que ele era absolutamente imune
de todo o processo obrigatório, sempre que ele fez uma reclamação formal do executivo
privilégio, mantendo isso enquanto as conversas presidenciais são & # 8220 presuntivamente
privilegiado, & # 8221 12 a presunção poderia ser superada por uma exibição apropriada de
necessidade pública pela agência de acesso às conversas. Na Sirica, & # 8220a exclusivamente
poderosa, & # 8221 embora indefinida, a exibição foi considerada como tendo sido feita pelo Especial
Promotor de que as fitas intimadas pelo grande júri continham as provas necessárias
para realizar a função vital de determinar se existia uma causa provável que
os indiciados cometeram crimes. 13
O Circuito D.C. em seguida abordou o esforço do Comitê Watergate do Senado & # 8217s para
obter acesso a cinco fitas presidenciais no Senado Select Committee on Presidential
Atividades de campanha v. Nixon. 14 O tribunal de apelações determinou inicialmente que & # 8220 [t] ele
a estrutura decisória em estágios estabelecida em Nixon v. Sirica & # 8221 era aplicável & # 8220 com em
menos força igual aqui. & # 8221 15 Assim, a fim de superar o privilégio presuntivo e
exigir o envio de materiais para revisão judicial, uma forte demonstração de necessidade
a ser estabelecido. O tribunal de apelações considerou que o Comitê não havia cumprido sua responsabilidade
de mostrar que & # 8220 a evidência intimada é comprovadamente crítica para o responsável
cumprimento da função do Comitê & # 8217s. & # 8221 16 O tribunal considerou que, tendo em vista o
início do processo de impeachment pelo Comitê Judiciário da Câmara, o
sobreposição dos objetivos investigativos de ambos os comitês, e o fato de que o
comitê de impeachment já tinha as fitas buscadas pelo Comitê do Senado, & # 8220o
A necessidade de supervisão imediata do Comitê Selecionado & # 8217s para as fitas intimadas é, de um


10 Miers, supra.
11 487 F.2d 750 (D.C. Cir. 1973).
12 487 F.2d em 757.
13 Id.
14 498 F.2d 725 (D.C. Cir. 1974).
15 498 F.2d em 730-31.
16 Id. em 731.
perspectiva do Congresso, meramente cumulativa. & # 8221 17 Nem o tribunal sentiu que o
Comitê havia mostrado que os materiais intimados eram & # 8220críticos para o
desempenho de [suas] funções legislativas. & # 8221 18 O tribunal não pôde discernir & # 8220nenhuma
decisões legislativas que não podem ser tomadas de forma responsável sem acesso aos materiais
contido exclusivamente nas fitas ou sem resolução das ambigüidades que o
[liberado presidencialmente] as transcrições podem conter. & # 8221 19 O tribunal concluiu que o
posteriormente iniciado e quase concluído o trabalho do Comitê Judiciário da Câmara
na verdade, impediu o Comitê do Senado: & # 8220Mais importante. não há
indicação de que as conclusões do Comitê da Câmara sobre o Judiciário e, eventualmente,
a própria Câmara dos Representantes, são tão susceptíveis de serem inconclusivos ou demoram a chegar
que o Comitê Selecionado precisa de acesso imediato por conta própria. & # 8221 20
O DC Circuit & # 8217s vê no Comitê Selecionado do Senado que o Watergate
a necessidade de supervisão do comitê & # 8217s para os materiais solicitados era & # 8220 meramente cumulativa & # 8221 em
luz do inquérito de impeachment então concorrente, foi utilizado pelo Executivo
como base para argumentar que o interesse do Congresso & # 8217 nas informações do executivo é menor
convincente quando a função de um comitê é a supervisão do que quando está considerando
propostas legislativas específicas. 21 Esta abordagem, no entanto, pode interpretar mal o
decisão cuidadosamente circunscrita do tribunal, e parece interpretar também
estreitamente o escopo dos poderes de investigação do Congresso & # 8217.
A opinião do tribunal do Comitê Selecionado do Senado & # 8217 fez um grande esforço para sublinhar o
natureza única e limitante do caso & # 8217s contexto factual e histórico. Assim
enfatizou a natureza predominante dos eventos & # 8220 que ocorreram desde este
litígio foi iniciado e, de fato, desde que o Tribunal Distrital emitiu sua decisão. & # 8221 22
Estes incluíram o início do processo de impeachment pela Câmara
Comitê Judiciário, um comitê com uma & # 8220expressa fonte constitucional, & # 8221 cujo
& # 8220objetivos investigativos se sobrepõem substancialmente & # 8221 aos do Comitê do Senado que
o Comitê da Câmara estava atualmente de posse das mesmas fitas solicitadas pelo
Selecione o Comitê, fazendo com que o Comitê do Senado & # 8217s precise das fitas & # 8220 de um


17 Id. em 732 (ênfase fornecida).
18 Id. (ênfase fornecida).
19 Id. em 733.
20 Id.
21 Esta leitura do Comitê Seleto foi uma característica persistente das declarações do
Reagan, George H.W. Administrações Bush e Clinton. Veja, por exemplo, Carta do Advogado
General William French Smith ao Presidente Reagan, 31 de outubro de 1981, reimpresso em 5 op.
OLC 27, 30 (1981) (Smith Letter / Watt) Memorandum to General Counsels & # 8217 Consultative
Grupo Re: Pedidos do Congresso para Informações Confidenciais do Poder Executivo, 13 Op.
OLC 185, 192 (1989) (Barr Memo) carta do Procurador-Geral Janet Reno ao Presidente
Clinton, 20 de setembro de 1996, em 2-3 (Reno Letter / Haiti) Carta do Procurador-Geral Janet
Reno ao presidente Clinton, 16 de setembro de 1999 (Reno / FALN). É utilizado no reforço
Presidente George W. Bush & # 8217s 28 de junho de 2007, reivindicação de privilégio com relação às demandas de
documentos e testemunhos solicitados pelos Comitês Judiciários da Câmara e do Senado relativos a
suas investigações sobre a demissão e substituição de nove procuradores dos EUA. Ver
discussão supra em 24-26.
22 498 F. 2d em 731.
perspectiva do Congresso, meramente cumulativa & # 8221 a falta de evidências indicando que
O próprio Congresso atribuiu qualquer valor particular a & # 8220 ter as conversas presidenciais
examinado por dois comitês simultaneamente & # 8221 que a necessidade das fitas em
a fim de fazer & # 8220 julgamentos legislativos foi substancialmente prejudicado por
eventos subsequentes, & # 8221 incluindo o lançamento público das transcrições das fitas pelo
Presidir a transferência de quatro das cinco fitas originais para o tribunal distrital e o
falta de qualquer indicação de que as conclusões do Comitê da Câmara sobre o Judiciário
e, eventualmente, a própria Câmara dos Representantes, são tão susceptíveis de serem inconclusivos
ou há muito tempo que o Comitê Selecionado precisa de acesso imediato por conta própria. & # 8221 23
O tribunal de apelações concluiu reiterando a singularidade dos fatos do caso & # 8217s e
circunstâncias temporais: & # 8220 Concluímos que a necessidade demonstrada pelo Select
Comitê nas circunstâncias peculiares deste caso, incluindo o subsequente e
investigação em andamento do Comitê Judiciário da Câmara, é muito atenuada e muito
tangencial às suas funções para permitir um julgamento judicial de que o Presidente é exigido
para cumprir a intimação do Comitê & # 8217s. & # 8221 24
A posição do Executivo & # 8217s indiscutivelmente ignora as raízes do Congresso & # 8217 amplo
poderes de investigação que remontam ao estabelecimento da Constituição e
que têm sido continuamente reafirmadas pelo Supremo Tribunal Federal. Como George Mason
reconhecidos na Convenção Constitucional, o Congresso & # 8220 não são apenas legisladores, mas
eles possuem poder inquisitorial. Eles devem se reunir com frequência para inspecionar a Conduta
dos escritórios públicos. & # 8221 25 Woodrow Wilson observou:
Tão importante quanto a legislação é a supervisão vigilante da administração e até mesmo
mais importante do que a legislação é a instrução e orientação em assuntos políticos
que o povo poderia receber de um organismo que mantinha todas as preocupações nacionais
inundado em uma ampla luz do dia de discussão. As funções informativas de
O Congresso deve ser preferido até mesmo para sua função legislativa. O argumento é
não só que uma administração discutida e interrogada é a única pura e
administração eficiente, mas, mais do que isso, que o único realmente autônomo 26
povo é aquele que discute e interroga a sua administração.
A Suprema Corte citou Wilson favoravelmente neste ponto. 27 Além disso, o
O Tribunal não conseguiu fazer qualquer distinção entre o Congresso e o direito ao Poder Executivo # 8217
informações em busca de sua função de supervisão e em apoio à sua responsabilidade de
promulgar, alterar e revogar leis. Na verdade, o Tribunal reconheceu que o Congresso & # 8217
poder de investigação & # 8220 compreende sondas em departamentos do Federal


23 Id. em 732-33.
24 Id. em 733. É importante observar que o comitê selecionado foi estabelecido como um Senado
Resolução 60 (1973) como uma comissão especial de investigação sem autoridade legislativa. Seu
única missão era determinar os fatos sobre a invasão de Watergate e suas consequências, e
relatar ao Senado suas conclusões e recomendações.
25 2 Os Registros da Convenção Constitucional de 1787, em 206 (Max Farrand, ed., 1966).
26 Woodrow Wilson, Congressional Government 195, 198 (Meridian Books 1956) (1885).
27 Ver, por exemplo, Hutchinson v. Proxmire, 443 U.S. 111, 132 (1979).
Governo deve expor corrupção, ineficiência ou desperdício. & # 8221 28 Assim, para ler o Senado
O Comitê Selecionado minimiza o status de supervisão, sem dúvida, ignora o tribunal & # 8217s
razões muito específicas para não fazer cumprir a intimação do comitê & # 8217s sob a única
circunstância desse caso e cria uma distinção entre supervisão e legislação
que ainda não foi adotado pelos tribunais. Além disso, o Comitê Seleto do Senado
painel & # 8217s & # 8220 padrão comprovadamente crítico & # 8221 para superar um presidente & # 8217s presuntivo
reivindicação de privilégio não se reflete em qualquer uma das subsequentes Supremo Tribunal ou
decisões do tribunal de apelação que estabelecem um teste de equilíbrio para superar o qualificado
privilégio presidencial.
Dois meses após a decisão no Comitê Seleto do Senado, a Suprema Corte
emitiu sua decisão unânime em Estados Unidos v. Nixon, 29 que envolveu um julgamento judicial
intimação ao Presidente a pedido do Procurador Especial de Watergate para fita
gravações e documentos relacionados às conversas do presidente & # 8217s com assessores próximos
e conselheiros. Pela primeira vez, o Tribunal encontrou uma base constitucional para o
doutrina do privilégio executivo em & # 8220 a supremacia de cada ramo dentro de seu próprio
atribuída área de deveres constitucionais & # 8221 e na separação de poderes. 30 mas
embora considerasse que as comunicações de um presidente com seus assessores próximos
& # 8220 presuntivamente privilegiado, & # 8221 o Tribunal rejeitou a alegação do Presidente & # 8217s de que o
o privilégio era absoluto, impedindo a revisão judicial sempre que for afirmado. 31 Além disso,
ao mesmo tempo que reconhece a necessidade de confidencialidade das comunicações de alto nível em
o exercício dos poderes do artigo II, o Tribunal afirmou que quando o privilégio depende
unicamente na reivindicação ampla e indiferenciada de interesse público na confidencialidade de
tais comunicações, & # 8221 surge um confronto com outros valores & # 8221 32 Ele sustentou que
& # 8220sem a necessidade de proteger segredos militares, diplomáticos ou confidenciais de segurança nacional,
achamos difícil aceitar o argumento de que mesmo o interesse muito importante em
a confidencialidade das comunicações presidenciais é significativamente diminuída por
produção de materiais & # 8221 que são essenciais para a aplicação de leis penais. 33
Tendo concluído que a reivindicação de privilégio era qualificada, o Tribunal resolveu
a necessidade de confidencialidade dos & # 8220 interesses conflitantes & # 8221 & # 8212 do presidente & # 8217s vs.
judiciário & # 8217s necessidade de materiais em um processo criminal & # 8212 & # 8220 de uma maneira que preserve
as funções essenciais de cada ramo, & # 8221 34 sustentando que a necessidade judicial das fitas,
conforme mostrado por uma & # 8220 necessidade específica demonstrada de evidências em um julgamento criminal pendente, & # 8221
superou o interesse generalizado do Presidente & # 8217s & # 8220 pela confidencialidade. & # 8221. 35 O Tribunal
teve o cuidado, no entanto, de limitar o escopo de sua decisão, observando que & # 8220 não estamos aqui


28 Watkins v. Estados Unidos, 354 U.S. 173, 187 (1957). Ver também, McGrain v. Daugherty, 272
U.S. 135, 177 (1926) Eastland v. U.S. Servicemen & # 8217s Fund, 421 U.S. 491, 504 n. 15 (1975).
29 418 U.S. 683 (1974) (Nixon I).
30 418 U.S. 705, 706. Ver também, id. em 708, 711.
31 Id. em 705, 706, 708.
32 Id. em 706.
33 Id.
34 Id. em 707.
35 Id. em 713.
preocupado com o equilíbrio entre o interesse generalizado do Presidente e # 8217s em
confidencialidade. e demandas do Congresso por informações. & # 8221 36
No último dos casos Nixon, Nixon v. Administrador de Serviços Gerais 37, o
A Suprema Corte equilibrou novamente os interesses conflitantes no presidente Nixon e # 8217s White
Registros da casa. A Lei Presidencial de Gravações e Preservação de Materiais concedida
custódia dos registros presidenciais do Presidente Nixon & # 8217s para o Administrador do Geral
A Administração de Serviços, que faria a triagem de materiais pessoais e privados,
que seria devolvido ao Sr. Nixon, mas preservaria o resto para histórico e
objetivos governamentais. O Tribunal rejeitou a contestação do Sr. Nixon & # 8217s ao ato, que
incluiu um argumento baseado no & # 8220 privilégio presidencial de confidencialidade. & # 8221 38
Embora Nixon II não envolvesse uma resposta executiva a uma investigação do Congresso,
vários pontos emergem da discussão do Tribunal & # 8217s que afetam os interesses do Congresso & # 8217
em informações confidenciais do Poder Executivo. Em primeiro lugar, o Tribunal reiterou que o
privilégio executivo que havia anunciado em Nixon Eu não era absoluto, mas qualificado. 39
Em segundo lugar, o Tribunal sublinhou o âmbito limitado desse privilégio. & # 8220 Em [Nixon I] o
O tribunal considerou que o privilégio é limitado a comunicações & # 8220 no desempenho de [a
Responsabilidades do presidente & # 8217s]. de seu escritório & # 8217. e feito no processo de modelagem
políticas e tomada de decisões. & # 8221 & # 8217 40 Terceiro, o Tribunal concluiu que havia um
& # 8220substancial interesse público [] & # 8221 em preservar esses materiais para que o Congresso, de acordo com
ao seu & # 8220 amplo poder investigativo & # 8221 poderia examiná-los para compreender os eventos que
levou à renúncia do presidente Nixon & # 8217s & # 8220 a fim de avaliar a necessidade de remediação
legi slation. & # 8221 41
Casos Pós-Watergate
Dois casos pós-Watergate, ambos envolvendo demandas do Congresso para acesso a
informações executivas, demonstrar tanto a relutância judicial em se envolver na
os confrontos essencialmente políticos que tais disputas representam, e também o
disposição para intervir onde o processo político parece estar falhando.
Em Estados Unidos x AT & ampT, 42, o D.C. Circuit não estava disposto a equilibrar os executivos
reivindicações de privilégio contra uma demanda do Congresso por informações, a menos e até que o
os ramos políticos tentaram de boa fé, mas não conseguiram chegar a um acordo. 43 dentro
nesse caso, o Departamento de Justiça procurou impor à AT & ampT & # 8217s o cumprimento de um


36 Id. em 712 n. 19
37 433 U.S. 425 (1977) (Nixon II).
38 Id. em 439.
39 Id. em 446.
40 Id. em 449 (citações omitidas).
41 Id. em 453.
42 567 F.2d 121 (D.C. Cir. 1977).
43 Esta foi a segunda vez que o caso foi levado ao tribunal. Após sua revisão inicial, foi
devolvido ao tribunal distrital para permitir às partes mais oportunidades de negociar um
alojamento. Ver 551 F.2d 384 (D.C. Cir. 1976).
intimação emitida por um subcomitê da Câmara. O subcomitê estava procurando o FBI
cartas solicitando assistência da AT & ampT & # 8217s com escutas telefônicas sem mandado em cidadãos dos EUA
supostamente feito para fins de segurança nacional. O Departamento de Justiça argumentou que
o ramo executivo tinha o direito de controle exclusivo sobre as informações por causa de & # 8220 suas
obrigação de salvaguardar a segurança nacional. & # 8221 44 The House of Representatives, as
interveniente, argumentou que os seus direitos à informação decorriam da sua constituição
poder implícito para investigar se houve abusos de escuta telefônica
potência. A Câmara também argumentou que o tribunal não tinha jurisdição sobre a disputa
por causa da Cláusula de Discurso ou Debate.
O tribunal rejeitou as reivindicações conflitantes do [Executivo e do Congresso]
à autoridade absoluta. & # 8221 45 Com relação à reivindicação do executivo & # 8217s, o tribunal observou que
não houve reivindicação absoluta de privilégio executivo contra o Congresso, mesmo na área
de segurança nacional:
O executivo quer que a Constituição confere ao executivo
discrição absoluta na área de segurança nacional. Isso não se sustenta.
Embora a Constituição atribua ao Presidente uma série de poderes relativos a
segurança nacional, incluindo a função de comandante-em-chefe e o poder
para fazer tratados e nomear embaixadores, confere ao Congresso outros
poderes igualmente inseparáveis ​​da segurança nacional, como os poderes para
declarar guerra, levantar e apoiar as forças armadas e, no caso do Senado, 46
consentimento a tratados e a nomeação de embaixadores.
Da mesma forma, o tribunal rejeitou a alegação do Congresso de que a Cláusula de Discurso ou Debate
foi & # 8220 destinado a imunizar as ações investigatórias do Congresso contra a revisão judicial.
O poder de investigação do Congresso & # 8217 não é, em si, absoluto. & # 8221 47
De acordo com o tribunal, a intervenção judicial em disputas de privilégios executivos
entre os ramos políticos é impróprio, a menos que tenha havido boa fé, mas
esforço malsucedido de compromisso. 48 Há na Constituição, o tribunal considerou, um
dever de que o Executivo e o Congresso tentem acomodar as necessidades de cada um
de outros:
Os criadores, ao invés de tentar definir e alocar todos os
poder nos mínimos detalhes, confiou, acreditamos, na expectativa de que onde os conflitos
no âmbito da autoridade surgiu entre os ramos coordenados, um espírito de dinâmica
compromisso promoveria a resolução da disputa da maneira mais provável
para resultar no funcionamento eficiente e eficaz de nosso sistema governamental.
Sob esta visão, os ramos coordenados não existem em um adversário exclusivamente
relacionamento mútuo quando surge um conflito de autoridade. Em vez disso, cada
ramo deve tomar conhecimento de um mandato constitucional implícito para buscar


44 Id. em 127 n.17.
45 Id. em 128.
46 Id. em 128.
47 Id. em 129.
48 Id. em 127-28.
acomodação ideal através de uma avaliação realista das necessidades dos 49
ramos conflitantes na situação de fato particular.
O tribunal recusou-se a resolver a disputa porque o executivo e o Congresso tinham
ainda não fez aquele esforço constitucional de acomodação. Em vez disso, o
tribunal & # 8220 encorajou negociações a fim de evitar os problemas inerentes ao [o
judiciário] formulando e aplicando padrões para medir as necessidades relativas do
[poderes executivo e legislativo]. & # 8221 50 O tribunal sugeriu, no entanto, que 51
resolver a disputa se os ramos políticos não conseguissem chegar a um acordo. o
as negociações incentivadas pelo tribunal acabaram levando a um acordo. Equipe do subcomitê
foi autorizado a revisar alguns memorandos não editados que descrevem as escutas telefônicas sem mandado
e relatar oralmente aos membros do subcomitê. O Departamento de Justiça reteve 52
custódia dos documentos.
O tribunal distrital federal do Distrito de Columbia exibiu o mesmo
relutância em intervir em uma disputa de privilégio executivo com o Congresso no United 53
Estados v. Câmara dos Representantes. Lá, o tribunal indeferiu uma ação movida pelo
Departamento de Justiça buscando um julgamento declaratório de que o Administrador do
Agência de Proteção Ambiental (EPA) & # 8220 promulgada legalmente ao se recusar a liberar
certos documentos para um subcomitê do Congresso & # 8221 na direção do 54
Presidente. A administradora baseou sua recusa na invocação do presidente Reagan & # 8217s
de privilégio executivo contra um comitê da Câmara investigando a aplicação da EPA & # 8217s de
leis de resíduos perigosos. O tribunal negou provimento ao caso, sem chegar ao executivo
reivindicação de privilégio, com o fundamento de que a intervenção judicial em uma disputa & # 8220 sobre o
respectivas atribuições dos Poderes Legislativo e Executivo. deveria ser atrasado
até que todas as possibilidades de liquidação tenham sido esgotadas. & # 8221 55 & # 8220 Compromisso e 56
a cooperação, ao invés do confronto, deve ser o objetivo das partes. & # 8221 Como o
Tribunal de Recursos fez em Estados Unidos v. AT & ampT, o tribunal distrital nos Estados Unidos
Estados v. Câmara dos Representantes encorajou os ramos políticos a resolverem o seu
disputa em vez de convidar a intervenção judicial. Somente se as partes não concordassem
o tribunal interviria e resolveria a disputa entre ramos e, mesmo assim, o
tribunais informados, & # 8220 resolução judicial desta reivindicação constitucional. nunca se tornará
necessário, a menos que o Administrador Gorsuch se torne réu em qualquer uma das
procedimento de desacato ou outra ação legal tomada pelo Congresso. & # 8221 57 Em última análise, o


49 Id. em 127 (nota de rodapé omitida).
50 Id. em 130.
51 Id. em 123, 126.
52 Id. em 131-32.
53 556 F.Supp. 150 (D.D.C. 1983).
54 Id. em 151.
55 Id. em 152.
56 Id. em 153.
57 Id. em 152, 153.
filiais chegaram a um acordo, e o tribunal não precisava equilibrar o executivo e
interesses do Congresso. 58
Posições do Poder Executivo no âmbito do Executivo
Privilégio: Reagan por meio de George W. Bush
Não surpreendentemente, o ramo executivo desenvolveu uma visão ampla de
privilégio executivo nas investigações do Congresso, aproveitando ao máximo as
o terreno vago e essencialmente indefinido dentro dos contornos judicialmente reconhecidos
do privilégio. Assim, as declarações do poder executivo identificaram quatro áreas que
são considerados presumivelmente cobertos pelo privilégio executivo: relações exteriores
e assuntos militares, dois tópicos separados que às vezes são agrupados como & # 8220 estado
segredos, & # 8221 investigações de aplicação da lei e informações confidenciais que revelam
o executivo & # 8217s & # 8220 processo deliberativo & # 8221 com relação à formulação de políticas. Normalmente, o
executivo afirmou privilégio executivo com base em uma combinação do
isenção de processo deliberativo e uma ou mais das outras categorias. Como um
conseqüência, grande parte da controvérsia em torno da invocação de privilégio executivo
centrou-se no âmbito da isenção do processo deliberativo. O executivo tem
argumentou que, em seu núcleo, esta categoria protege o deliberativo pré-decisivo confidencial 59
material. As justificativas para essa isenção geralmente baseiam-se no idioma da United
Estados v. Nixon que identifica um valor constitucional no presidente recebendo cândido
conselho de seus subordinados e consciência de que qualquer expectativa de
a divulgação pode moderar a franqueza necessária. 60 O resultado foi uma presunção por parte do
executivo que suas deliberações pré-decisivas estão além do escopo do Congresso
exigem. & # 8220O Congresso terá uma necessidade legítima de saber as posições preliminares
tomadas por funcionários do Poder Executivo durante as deliberações internas apenas nos casos mais raros
das circunstâncias. & # 8221 61 De acordo com esta visão, a necessidade de o executivo prevenir


58 Ver Devins, supra, n. 2 em 118-120.
59 Ver carta de Smith, nota supra 20 5 Op. OLC em 28-31 Barr Memo, supra n.20 13 Op. OLC
em 187-190 Reno / FALN letter, supra n. 20
60 Ver, por exemplo, 418 U.S. em 705. Ver também Smith Letter, supra, nota 20, 5 Op. OLC em 29
Memorando para todos os departamentos executivos e consultores jurídicos da agência e nº 8217s Re:
Solicitações do Congresso para departamentos e agências protegidas pelo privilégio executivo,
28 de setembro de 1994, em 1, 2 (Cutler Memo) Carta de Jack Quinn ao Exmo. William A.
Zellif, Jr., 1º de outubro de 1996, em 1 (Quinn Letter / FBI) ​​Memorando do Presidente Bush para
Secretário de Defesa Richard Cheney Re: Intimação do Congresso para um Poder Executivo
Documento, 8 de agosto de 1991, em 1 (Bush Memo).
61 Smith Letter / Watt, supra n. 20 a 31 veja também id. aos 30 (& # 8220 interesse de supervisão congressional
apoiará a demanda por documentos pré-decisórios e deliberativos em posse do
Poder Executivo apenas nas circunstâncias mais incomuns & # 8221). Acordo, Barr Memo, supra
n.20 em 192 (& # 8220 O Congresso raramente terá qualquer interesse legislativo legítimo em conhecer o
posições pré-decisivas precisas e declarações de funcionários específicos do Poder Executivo & # 8221.)
carta do Procurador-Geral Adjunto Robert Rabkin, Escritório de Assuntos Legislativos, DOJ,
ao Honorável John Linder, Presidente do Subcomitê de Regras e Organização do
House, Committee on Rules, 27 de junho de 2000 em 5-6 (Rabkin Letter) (& # 8220 [T] he Department has
um amplo interesse de confidencialidade em assuntos que refletem seu processo deliberativo interno. No
em particular, procuramos garantir que todas as decisões judiciais e de aplicação da lei sejam
(contínuo. )
divulgação de suas deliberações está em seu ápice quando o Congresso tenta descobrir
informações sobre a formulação de políticas em andamento no ramo executivo. Nesse caso,
o executivo argumentou, a isenção do processo deliberativo serve como um importante
fronteira que marca a separação de poderes. Quando a supervisão do Congresso & # 8220 é usada
como um meio de participar diretamente em um processo contínuo de tomada de decisão dentro
o Poder Executivo, ele ultrapassa os limites da função legislativa apropriada. & # 8221 62
O executivo também argumentou que porque a franqueza é o principal valor servido
pela isenção, sua proteção deve se estender além das deliberações pré-decisivas para
deliberações envolvendo decisões já tomadas. & # 8220 Além disso, mesmo que a decisão em
questão já havia sido feita, a divulgação ao Congresso ainda poderia deter a franqueza de
futuras deliberações do Poder Executivo. & # 8221 63 Executivos também assumiram o cargo
que o privilégio cobre comunicações confidenciais com relação à formulação de políticas
muito além dos limites da Casa Branca e dos conselheiros mais próximos do presidente.
A administração Eisenhower adotou a abordagem mais ampla, argumentando que o
privilégio aplicado amplamente a conselhos sobre assuntos oficiais entre os funcionários da


61 (. Continuação)
produtos de avaliações abertas, francas e independentes da lei e dos fatos & # 8212 desinibidos
por influências políticas e impróprias que possam estar presentes fora do departamento. Nós temos
há muito tempo está preocupado com o efeito inibidor que afetaria todo o governo se
promotores, consultores de políticas em todos os níveis e advogados de linha acreditam que sua opinião honesta
& # 8212 seja & # 8216bom & # 8217 ou & # 8216 ruim & # 8217 - pode ser o tema de debate nas audiências do Congresso ou no plenário
debates. Isso inclui avaliações de evidências e leis, aconselhamento sincero sobre força e
fraquezas dos argumentos jurídicos e recomendações para tomar ou não medidas legais
contra pessoas físicas e jurídicas. & # 8221).
62 Smith Letter / Watt, supra n. 20 a 30, ver também Declaração do Procurador-Geral Adjunto
William H. Rehnquist, reimpresso em Privilégio Executivo: A Retenção de Informações por
o Executivo: Audiências antes do Subcomitê de Separação de Poderes do Senado
Comitê do Judiciário, 92d Cong. 1 sessão 424 (Declaração de Rehnquist). (& # 8220A noção
que os conselheiros que ele escolheu devem ter algum tipo de responsabilidade híbrida para
formadores de opinião fora do governo, noção que na prática inevitavelmente teria
o efeito de diluir sua responsabilidade para com ele, é totalmente inconsistente com nosso tripartido
sistemas de governo. O presidente tem direito a um conselho completo e fiel de seu
subordinados, assim como senadores e deputados têm direito ao mesmo tipo de conselho
de seus assistentes legislativos e administrativos e juízes para o mesmo tipo de conselho
de seus escriturários. & # 8221) Identificação da letra Rabkin. em n.60 (& # 8220 As preocupações anteriores aplicam-se com
força especial para os pedidos do Congresso de memorandos de acusação e declinação e
documentos semelhantes. Estes são materiais de aplicação da lei extremamente sensíveis. o
Os advogados do Departamento são solicitados a fazer julgamentos imparciais e profissionais sobre o
méritos de casos potenciais de aplicação da lei civil e criminal. Se seus documentos deliberativos
foram submetidos à contestação e análise do Congresso, enfrentaríamos um grave perigo
que eles ficariam calados de fornecer a análise honesta e independente essencial para
aplicação da lei justa e eficaz ou tão preocupante quanto, que nossas avaliações dos pontos fortes
e fragilidades de evidências da lei, antes de serem apresentadas em tribunal. Isso pode resultar
em uma vantagem injusta para aqueles que buscam fundos públicos e privam os contribuintes de
representação confidencial de outros litigantes. & # 8221).
63 Smith Letter / Watt, supra n. 20 5 Op. OLC em 29.
Poder Executivo. 64 A administração Nixon parece ter tido uma visão semelhante,
argumentando que o privilégio se aplicava à tomada de decisão em um & # 8220 alto nível governamental & # 8221
mas admitindo que a comunicação protegida deve estar relacionada ao presidencial
tomando uma decisão. 65 O Departamento de Justiça de Reagan parece ter levado um pouco
visão mais estreita do escopo do privilégio, exigindo que o protegido
as comunicações têm algum nexo com o processo de tomada de decisão presidencial. 66
A administração George H. W. Bush assumiu a posição de que as recomendações
feito para funcionários de departamento sênior e comunicações de formuladores de políticas sênior
em todo o ramo executivo foram protegidos por privilégios executivos sem consideração
para saber se eles envolveram comunicações destinadas a ir para o presidente. 67 Finalmente,
a administração Clinton assumiu uma posição igualmente expansiva de que todos
comunicações dentro da Casa Branca 68 ou entre a Casa Branca e qualquer
departamento federal ou agência 69 são presumivelmente privilegiados.
A administração de George W. Bush, por meio de declarações de assinatura presidencial,
70 ordens executivas 71 e opiniões do Departamento de Justiça e do Gabinete Jurídico # 8217


64 Ver Rozell, supra n.1 em 39-40.
65 Em sua declaração preparada para o Subcomitê de Separação de Poderes do Senado
Comitê Judiciário, Procurador-Geral Adjunto Rehnquist distinguiu entre & # 8220 aqueles
poucas testemunhas do Poder Executivo cuja única responsabilidade é aconselhar o Presidente & # 8221
quem & # 8220 não deve ser obrigado a comparecer [perante o Congresso], uma vez que todos os seus
responsabilidades estariam sujeitas a uma reivindicação de privilégio & # 8221 e & # 8220 a testemunha do Poder Executivo
. cujas responsabilidades incluem a administração de departamentos ou agências estabelecidas
pelo Congresso, e de quem o Congresso pode muito bem exigir extenso testemunho, & # 8221
sujeito a & # 8220apropriada & # 8221 reivindicações de privilégio. Declaração de Rehnquist, supra n. 10 em 427.
Além disso, em uma conversa com o senador Helms, o Sr. Rehnquist parecia aceitar que o
o privilégio protegia apenas as comunicações com algum nexo com a tomada de decisão presidencial:
SENADOR ERVIN: À medida que interpreto seu testemunho, o processo de tomada de decisão
categoria se aplicaria às comunicações entre os conselheiros presidenciais e o presidente
e também às comunicações feitas entre subordinados do Presidente quando eles estão
envolvidos no processo de determinação de quais recomendações eles devem fazer ao
Presidente em relação a questões de política.
SENHOR. REHNQUIST: Certamente se estenderia tão longe, sim.
Identificação. em 439-40. Ver também Roelle, supra n. 1 em 65-66.
66 Ver Memorando para o Procurador-Geral Re: Confidencialidade do Procurador-Geral & # 8217s
Comunicações em Aconselhamento ao Presidente, 6 op. OLC 481, 489 (1982) (Olson Memo).
67 Bush Memo, supra n. 59 em 1. Carta do Conselho Geral, DOD, Terrence O & # 8217Donnell
para o Exmo. John Conyers, Jr., 8 de outubro de 1991, em 5 (O & # 8217Donnell Letter).
68 Ver, por exemplo, Cutler Memo, supra n. 59 às 2.
69 Ver, por exemplo, Cutler Memo, supra n. 59 às 2 (Comunicações entre a Casa Branca e
departamentos ou agências, incluindo aconselhamento de ou para a Casa Branca) Carta Reno / FALN,
supra n. 20
70 Ver CRS Report RL33667, Presidential Signing Statements: Constitutional and
(contínuo. )
Advogado (OLC) articulou uma visão legal da amplitude e alcance do presidente
prerrogativas constitucionais que se aplicadas a informações e documentos muitas vezes buscados
pelos comitês do Congresso, impediria tais investigações. 72 Na visão OLC & # 8217s, sob
os preceitos do privilégio executivo e do executivo unitário, o Congresso não pode
contornar os procedimentos que o presidente estabelece para autorizar a divulgação ao Congresso
de informações classificadas, privilegiadas ou mesmo não privilegiadas, investindo em nível inferior
dirigentes ou funcionários com o direito de divulgar tais informações sem presidencial
autorização. Assim, o OLC declarou que & # 8220direito de divulgação & # 8221 estatutos
& # 8220 limitar inconstitucionalmente a capacidade do presidente e de seus nomeados de supervisionar
e controlar o trabalho de dirigentes subordinados e funcionários do Executivo
Branch. & # 8221 73 As afirmações do OLC sobre essas noções gerais de prerrogativas presidenciais
estão desacompanhados de quaisquer citações judiciais oficiais.
O executivo reconheceu alguns limites ao uso de privilégios executivos.
Assim, os presidentes declararam que não usarão o privilégio executivo para bloquear
investigações do Congresso sobre alegações de fraude, corrupção ou outras formas ilegais ou
conduta antiética no Poder Executivo. A administração Clinton anunciou
que & # 8220 [i] n circunstâncias envolvendo comunicações relacionadas a investigações de
irregularidades pessoais cometidas por funcionários do governo, é nossa prática não afirmar
privilégio executivo, seja em processos judiciais ou em investigações do Congresso


70 (. Continuação)
Implicações institucionais, por T. J. Halstead.
71 Ver, por exemplo, Ordem Executiva 13.233 emitida pelo presidente Bush em 1 de novembro de 2001, que
deu aos atuais e ex-presidentes e vice-presidentes ampla autoridade para reter
registros presidenciais e atrasar seu lançamento indefinidamente. Ele veste ex-vice-presidentes, e
os herdeiros ou designados de presidentes deficientes ou falecidos a autoridade para fazer valer o executivo
privilégio e expande o âmbito das reivindicações de privilégio. Audiências realizadas pela Câmara
Comitê de Reforma do Governo em 2002 levantou questões substanciais quanto ao
constitucionalidade da Ordem e resultou no relatório da legislação (H.R. 4187) no dia
107 Congresso que teria anulado a Ordem e estabelecido novos processos para
reivindicações presidenciais de privilégio e para o acesso público e do Congresso à presidência e
registros. H.Rept. 107-790, 107 Cong. 2 Sess. (2002). Praticamente a mesma legislação que
(H.R. 1225) foi aprovado na Câmara em 14 de março de 2007. Veja H.Rept. 110-44, 110 Cong. 1 sessão
(2007), e foi relatado pela Comissão de Segurança Interna do Senado e
Assuntos Governamentais em 20 de junho de 2007, sem alterações e sem relatório escrito.
Ver em geral, Jonathan Turley, & # 8220Presidential Papers and Popular Government: The
Convergência da Teoria Constitucional e de Propriedade em Reivindicações de Propriedade e Controle
of Presidential Records. & # 8221 88 Cornell L. Rev. 651, 666-696 (2003).
72 Ver Carta de 21 de maio de 2004 ao Exmo. Alex M. Azar, II, Conselheiro Geral, Departamento
de Saúde e Serviços Humanos de Jack L. Goldsmith III, Procurador-Geral Adjunto,
Office of Legal Counsel, Department of Justice, disponível em,
[http://www.usdoj.gov/olc/crsmemoresponsese.htm]. Esta visão ampla da presidência
privilégio foi repetido no pedido do procurador-geral Mulkasey & # 8217s ao presidente para que ele reivindicasse
privilégio executivo com relação a uma intimação do Comitê da Câmara para documentos DOJ em um
investigação por um Conselho Especial do DOJ na revelação da identidade de um agente da CIA & # 8217s, Ver carta
ao Presidente do Procurador-Geral Mulkasey, datado de 15 de julho de 2008, Ver também discussão,
infra, em 40-41.
73 Id. às 3.
e audiências. & # 8221 74 Da mesma forma, a política da administração Reagan era recusar-se a invocar
privilégio executivo quando confrontado com alegações de conduta ilegal ou antiética:
& # 8220 [O] privilégio não deve ser invocado para ocultar evidências de transgressão ou
criminalidade por parte dos diretores executivos. & # 8221 75 Uma aplicação significativa disso
política veio nas investigações Irã / Contra quando o presidente Reagan não afirmou
privilégio executivo e até fez & # 8220 trechos relevantes & # 8221 de seus diários pessoais
disponível para investigadores do Congresso. 76
O executivo muitas vezes vincula sua disposição de renunciar à afirmação de privilégio
reivindicações às exceções reconhecidas à isenção do processo deliberativo, informando
que não buscaria proteger materiais cuja divulgação & # 8220 não implicasse ou
dificultar & # 8221 os processos de tomada de decisão executiva. 77 Assim, & # 8220fatual, não sensível
materiais & # 8212 comunicações do Procurador-Geral [ou outro ramo executivo
oficial] que não contém conselhos, recomendações, julgamentos jurídicos provisórios,
rascunhos de documentos ou outro material que reflita decisões deliberativas ou políticas
processos & # 8212 não se enquadram no escopo de materiais para os quais privilégio executivo
pode ser reivindicado como uma base de sigilo. & # 8221 78
Administrações recentes declararam que sua política & # 8220 deve estar em conformidade com
solicitações do Congresso para informações em toda a extensão consistente com o
obrigações constitucionais e estatutárias do Poder Executivo. & # 8221 79 Executivo
privilégio será invocado somente após & # 8220 revisão cuidadosa & # 8221 80 no & # 8220mais atraente
circunstâncias, & # 8221 81 e somente depois que o executivo tiver feito & # 8220 o máximo para alcançar um
alojamento & # 8221 com Congresso. 82 A administração de George W. Bush limitou o
reivindicações formais de privilégio executivo para as instâncias em que o esforço para


74 Cutler Memo, supra n. 59 em 1.
75 Intimações do Congresso dos Arquivos Investigativos do Departamento de Justiça, 8 op. OLC 315
(1984). Acordo, Smith Letter / EPA, supra n. 20 a 36 (& # 8220Estes princípios não serão
empregada para proteger documentos que contenham evidências de conduta criminosa ou antiética por
funcionários da agência de revisão adequada & # 8221.).
76 Ver David Hoffman, & # 8220President Offers to Share Iran Sales Notes with Hill Aides
Reversed on Memoir Materials. & # 8221 Washington Post, 3 de fevereiro de 1987, em A1.
77 Olson Memo, supra n. 64 em 486 Rabkin Letter, supra n. 60
78 Id. mas veja Smith Letter / EPA, supra n. 20 em 32 (& # 8220 política não se estende a todo o material
contidos em arquivos de investigação. Os únicos documentos que foram retidos são aqueles
que são memorandos ou notas sensíveis de. advogados e investigadores refletindo
estratégia de aplicação, análise jurídica, listas de potenciais testemunhas, considerações de liquidação,
e materiais semelhantes, cuja divulgação pode afetar adversamente uma execução pendente
ação, política geral de aplicação ou os direitos dos indivíduos & # 8221.).
79 Cutler Memo, supra n. 59 at 1. Memorando de Acordo do Presidente Reagan para o
Chefes de Departamentos Executivos e Agências Referentes a: Procedimentos para Respostas Administrativas
para solicitações de informações do Congresso, 4 de novembro de 1982 (Memo Reagan) Rabkin
Carta, supra n. 60, em 1-2
80 Cutler Memo, supra n. 59 em 1.
81 Reagan Memo, supra n. 74, em 1.
82 Barr Memo, supra n. 20, em 185.
acomodar falhou e o Congresso emitiu uma intimação. 83 O dever de buscar um
acomodação é dito ter sido o resultado das fronteiras incertas entre
interesses executivos e legislativos. 84 Esta incerteza se impõe a cada um dos
ramifica uma obrigação & # 8220. para acomodar as necessidades legítimas do outro, & # 8221 85 e
o dever de conduzir negociações de & # 8220de boa fé & # 8221. 86 Evitando a divulgação de
informações embaraçosas não são razão suficiente para ocultar informações de
Congresso. 87 Na verdade, foi declarado que a invocação do privilégio não deveria
mesmo ser considerado na ausência de uma justificativa demonstrável de que o Executivo
a retenção aumentará o interesse público. & # 8221 88
Onde as negociações vacilaram e o presidente fez uma reclamação formal de
privilégio executivo, o executivo provavelmente argumentará (como fez a administração Clinton
em suas invocações de privilégio executivo 89) que o comitê de investigação não tem
fez a exibição exigida pelo Comitê Seleto do Senado v. Nixon que o
a evidência intimada é comprovadamente crítica para o cumprimento responsável do
Funções do comitê & # 8217s. & # 8221 90 Como foi indicado acima, pelo menos desde o Reagan
Administração, cada executivo argumentou que o interesse do Congresso & # 8217s no Executivo
as informações são menos convincentes quando a função do Comitê é de supervisão do que quando
está a analisar propostas legislativas específicas.
Em suma, então, na ausência de uma definição judicial adicional de privilégio executivo
desde os casos de Nixon, o executivo, por meio de declarações de assinatura presidencial,
ordens executivas, pareceres do Gabinete de Conselheiros Jurídicos e, mais recentemente, a Casa Branca
Diretrizes do conselho, tem tentado efetuar uma expansão prática do escopo do
privilégio. O veículo principal tem sido a noção de processo deliberativo. Desenvolvido
sob a Lei de Liberdade de Informação para fornecer proteção limitada para o
considerações pré-decisórias dos funcionários da agência, foi fundido com o
reconhecido interesse presidencial na confidencialidade de suas comunicações com seu
assessores próximos para incluir as deliberações pré e pós-decisão e os fatos
fundamentos desses processos de decisão, e argumenta-se que atinja a política
deliberações e comunicações de funcionários e funcionários de departamentos e agências
em que o Presidente possa ter interesse. A administração Clinton procurou
tornar esta expansão doutrinária eficaz, centralizando o escrutínio e o controle de todos


83 Id. em 185, 186. Ver Rozelle supra n. 1 em 106-108.
84 Declaração de Rehnquist, supra n. 63, em 420.
85 Smith Letter / Watt, supra n. 20, em 31.
86 Reagan Memo, supra n. 74, em 1.
87 Declaração de Rehnquist, supra n. 63, em 422.
88 Id.
89 Carta do Procurador-Geral Janet Reno ao Presidente Clinton, 20 de setembro de 1996, em 2-3
(Carta de Reno / Haiti) carta do Procurador-Geral Reno ao Presidente Clinton, 30 de setembro,

1996, em 2 (Carta de Reno / FBI) ​​carta do Procurador-Geral Reno ao Presidente Clinton,


16 de setembro de 1999 (Carta Reno / FALN). A opinião do Procurador-Geral Interino & # 8217s
acompanhando o presidente George W. Bush & # 8217s 28 de junho de 2007, reivindicação de privilégio executivo,
discutido em infra em 24-26, depende fortemente do precedente do Comitê Seleto do Senado.
90 498 F.2d em 731.
potenciais reivindicações de privilégio executivo no Conselho da Casa Branca e no Escritório # 8217s. Em um
memorando datado de 28 de setembro de 1994, do Conselheiro da Casa Branca Lloyd Cutler
a todos os conselhos gerais de departamento e agência, os chefes de agência foram instruídos a
notificar diretamente o Conselho da Casa Branca sobre qualquer pedido do Congresso para & # 8220 qualquer
documento criado na Casa Branca. ou em um departamento ou agência, que contém
deliberações ou conselhos para ou da Casa Branca & # 8221 que podem aumentar o privilégio
questões. O Conselho da Casa Branca deve buscar uma acomodação e, se isso não acontecer
sucesso, ele deve consultar o Procurador-Geral para determinar se
recomendar a invocação de privilégio ao presidente. O presidente então determina
se deve reivindicar privilégio, que é então comunicado ao Congresso pelo
Conselheiro da Casa Branca. 91
O memorando de Cutler modifica o estabelecimento do presidente Reagan & # 8217s de 1982 de um mais
procedimento descentralizado. De acordo com o memorando de Reagan, se o chefe de uma agência,
com o conselho do advogado da agência, decidiu que uma questão substancial foi levantada por
um pedido de informação do Congresso, o Procurador-Geral, através do Gabinete de
O Conselheiro Jurídico e o Gabinete do Conselheiro da Casa Branca & # 8217s foram prontamente notificados e
consultado. Se um ou mais dos conselheiros presidenciais consideraram a questão substancial,
o presidente foi informado e decidido, e a decisão deveria ser comunicada
pela agência cabeça para o Congresso. O memorando de Reagan também contrasta com o Cutler
memorando no sentido de que tinha uma definição muito mais restrita do que o privilégio abrangia. o
O memorando de Reagan apontou a segurança nacional, comunicações deliberativas que formam
parte do processo de tomada de decisão e outras informações importantes para a alta
das responsabilidades constitucionais do Poder Executivo. 92
Estabelecer o Gabinete do Conselho da Casa Branca & # 8217s como uma câmara de compensação central e
centro de controle para reivindicações de privilégio presidencial parece ter tido o efeito de
diminuindo o papel histórico do Departamento de Justiça e do Escritório de Assessoria Jurídica do Departamento de Justiça como
o conselheiro constitucional do presidente e agências limitadoras & # 8217 capacidade de lidar
informalmente com seus supervisores congressionais, o que é provável que tenha sido seu
objetivo principal. Uma conseqüência aparente durante os anos Clinton foi mais
rápida escalada de conflitos individuais de disputas de informações entre filiais, um aumento
e endurecimento das diferenças nas posições legais dos ramos sobre privilégio
questões, e uma maior dificuldade em resolver disputas informal e rapidamente.
O presidente Clinton afirmou formalmente o privilégio executivo catorze vezes e resolveu
uma série de disputas sob a pressão de ações iminentes do comitê por desacato
citações e emissões de intimações. 93 Além disso, a administração Clinton litigou,
e perdidos, casos de privilégios significativos entre 1997 e 1998. 94 Um, Espy, para o qual


91 Cutler Memo, supra n. 20 em 2-3.
92 Reagan Memo, supra n. 71 às 2.
93 Veja o Apêndice deste Relatório para uma compilação de reivindicações de privilégios executivos da
Kennedy através das administrações George W. Bush.
94 Clinton v. Jones, 520 U.S. 681 (1997) (sem imunidade presidencial temporária de processo civil
para atos não oficiais) In re Grand Jury Intpoena Duces Tecum, 112 F.3d 910 (8 th Cir. 1997),
cert. negou 521 U.S. 1105 (1997) (reivindicações de advogado-cliente e privilégio de produto de trabalho
negado) Em caso selado novamente, 121 F.3d 729 (D.C. Cir 1977) (reivindicações de privilégio executivo
(contínuo. )
O CRS agora vai virar, sem dúvida, mina muitas das principais premissas executivas sobre o
privilégio apenas detalhado e, portanto, pode remodelar a natureza e o curso do futuro
disputas de privilégio presidencial.
Implicações e potencial impacto da Espy e Judicial
Assistir a decisões para futuras disputas de privilégios executivos
Em Espy, 95, o tribunal de apelações abordou várias questões importantes que não foram resolvidas
pelos casos Watergate: os parâmetros precisos do privilégio executivo presidencial
até que ponto na cadeia de comando o privilégio chega, se o presidente tem
ter visto ou ter conhecimento da existência dos documentos para os quais alega
privilégio e o que mostrar é necessário para superar uma reivindicação válida de privilégio.
O caso surgiu de uma investigação do Office of Independent Counsel (OIC) de
ex-secretário de Agricultura Mike Espy. Quando as alegações de impropriedades por Espy
surgido em março de 1994, o presidente Clinton ordenou que o Conselho da Casa Branca & # 8217s
Escritório para investigar e relatar a ele para que ele pudesse determinar qual ação, se houver, ele
deve empreender. O Gabinete do Conselho da Casa Branca & # 8217s preparou um relatório para o
Presidente, que foi divulgado publicamente em 11 de outubro de 1994. O tribunal Espy observou
que o presidente nunca viu nenhum dos documentos subjacentes ou de apoio ao
relatório. Espy havia anunciado sua renúncia em 3 de outubro, para vigorar em
31 de dezembro. O Conselheiro Independente foi nomeado em 9 de setembro e o grande
o júri emitiu uma intimação para todos os documentos que foram acumulados ou usados ​​em
preparação do relatório em 14 de outubro, três dias após a emissão do relatório & # 8217s. o
O presidente reteve 84 documentos, alegando tanto o executivo quanto o deliberativo
privilégios de processo para todos os documentos. Uma moção para obrigar foi resistida com base
dos privilégios reivindicados. Depois de uma análise à porta fechada, o tribunal distrital anulou o
intimação, mas em sua opinião escrita o tribunal não discutiu os documentos em qualquer
detalhes e não forneceu nenhuma análise da necessidade do grande júri & # 8217s para os documentos. o
o painel do tribunal de apelações foi revertido por unanimidade.
No início, a opinião do tribunal e # 8217s distingue cuidadosamente entre os
& # 8220 privilégio de comunicações presidenciais & # 8221 e o & # 8220 privilégio de processo deliberativo. & # 8221
Ambos, observou o tribunal, são privilégios executivos destinados a proteger o
confidencialidade da tomada de decisões do Poder Executivo. Mas o processo deliberativo
privilégio, que se aplica a funcionários do poder executivo em geral, é uma lei comum
privilégio que requer um limite inferior de necessidade de ser superado e & # 8220 desaparece


94 (. Continuação)
rejeitado) No caso selado novamente, 124 F.3d 230 (D.C. Cir. 1997) (reclamações de advogado-cliente e
privilégio de produto de trabalho negado) Em caso lacrado, 148 F. 3d 1073 (D.C. Cir.) cert. negado
525 U.S.990 (1998) (reivindicação de & # 8220 função de proteção & # 8221 privilégio negado) In re Bruce R. Lindsey
(Testemunho do Grande Júri), 148 F. 3d 1100 (D.C. Cir. 1998) (reivindicações do advogado-cliente e
privilégio de produto de trabalho negado).
95 121 F.3d 729 (D.C. Cir. 1997).
completamente quando há qualquer razão para acreditar que a má conduta do governo
ocorreu. & # 8221 96
Por outro lado, explicou o tribunal, as comunicações presidenciais
privilégio está enraizado em & # 8220 separação constitucional de princípios de poderes e os
Função constitucional única do presidente & # 8217 & # 8221 e se aplica apenas à & # 8220 tomada de decisão direta por
o Presidente. & # 8221 97 O privilégio só pode ser superado por uma demonstração substancial de que
& # 8220 os materiais intimados provavelmente contêm [] evidências importantes & # 8221 e que & # 8220 os
as evidências não estão disponíveis com a devida diligência em outro lugar. & # 8221 98 O privilégio presidencial
aplica-se a todos os documentos em sua totalidade 99 e abrange o final e pós-decisão
materiais, bem como os pré-deliberativos. 100
Voltando-se para a questão da cadeia de comando, o tribunal considerou que o
o privilégio de comunicações deve abranger as comunicações feitas ou recebidas por
conselheiros presidenciais no processo de preparação de conselhos para o presidente, mesmo que aqueles
as comunicações não são feitas diretamente ao presidente. O tribunal descansou seu
conclusão sobre a dependência do presidente dos conselheiros presidenciais e da incapacidade
do privilégio do processo deliberativo para fornecer aos consultores liberdade adequada de
o destaque público & # 8221 e & # 8220; a necessidade de fornecer espaço de manobra suficiente para os conselheiros
obter informações de todas as fontes conhecidas. & # 8221 101 Assim, o privilégio será
& # 8220 se aplicam às comunicações que esses consultores solicitaram e receberam de
outros, bem como aqueles de sua autoria. O privilégio também deve se estender a
comunicações criadas ou recebidas em resposta a uma solicitação de membros de um
assessor presidencial & # 8217s equipe. & # 8221 102
O tribunal, no entanto, estava ciente dos perigos de abrir um governo que
uma extensão ilimitada dos riscos de privilégio e cuidadosamente delimitou seu alcance por
limitá-lo explicitamente à equipe da Casa Branca, e não às equipes das agências, e então
apenas para funcionários da Casa Branca que tenham & # 8220 proximidade operacional & # 8221 para o presidente direto
tomando uma decisão.
Estamos cientes de que tal extensão, a menos que cuidadosamente circunscrita a
cumprir os objetivos do privilégio, pode representar um risco significativo de


96 121 F.3d em 745, 746 ver também id. em 737-738 (& # 8220 [W] aqui há razões para acreditar que
os documentos solicitados podem lançar luz sobre a má conduta do governo, o [processo deliberativo]
privilégio é rotineiramente negado com o fundamento de que proteger as deliberações do governo interno
neste contexto, não atende & # 8216o interesse público em um governo honesto e eficaz & # 8217 & # 8221).
97 Id. em 745, 752. Veja também id. em 753 (& # 8220. essas comunicações, no entanto, são em última instância
conectado com a tomada de decisão presidencial & # 8221).
98 Id. em 754. Veja também id. em 757.
99 Em contraste, o privilégio do processo deliberativo não protege documentos que simplesmente declaram
ou explicar uma decisão que o governo já tomou ou material que seja puramente factual,
a menos que o material esteja inextricavelmente entrelaçado com as porções deliberativas dos materiais
para que a divulgação efetivamente revelasse as deliberações. 121 F.3d em 737.
100 Id. em 745.
101 Id. em 752.
102 Id.
expandindo para uma grande parte do ramo executivo um privilégio que é fundamental
sobre o reconhecimento do papel único do Presidente. Para limitar esse risco, o
privilégio de comunicação presidencial deve ser interpretado tão estritamente quanto é
consistente com a garantia de que a confidencialidade do Presidente & # 8217s
processo de tomada de decisão é adequadamente protegido. Nem toda pessoa que joga um
papel no desenvolvimento do conselho presidencial, não importa quão remoto e
removido do presidente, pode se qualificar para o privilégio. Em particular, o
privilégio não deve se estender a funcionários fora da Casa Branca no poder executivo
agências. Em vez disso, o privilégio deve se aplicar apenas a comunicações de autoria
ou solicitada e recebida por aqueles membros de uma Casa Branca imediata
assessor & # 8217s equipe que tem ampla e significativa responsabilidade pela investigação
e formular o conselho a ser dado ao Presidente sobre o assunto específico para
com as quais as comunicações se relacionam. Apenas as comunicações nesse nível são próximas
o suficiente para o presidente revelar suas deliberações ou representar um risco para
a franqueza de seus conselheiros. Consulte AAPS, 997 F.2d em 910 (é & # 8220 operacional
proximidade & # 8221 com o presidente que importa para determinar se & # 8220 [o] presidente & # 8217s
interesses de confidencialidade & # 8221 estão implicados) (ênfase omitida).
Claro, o privilégio só se aplica às comunicações que esses consultores e
o autor de sua equipe ou solicitar e receber no decorrer do desempenho de sua função
de assessorar o presidente em questões oficiais do governo. Esta restrição é
particularmente importante no que diz respeito aos funcionários que exercem substancial
autoridade independente ou desempenhar outras funções além de aconselhar o
Presidente e, portanto, estão sujeitos à FOIA e outros estatutos de governo aberto. Ver
Armstrong v. Escritório Executivo do Presidente, 90 F.3d 553, 558 (D.C. Cir.
1996), cert negado & # 8212 U.S. & # 8212 -, 117 S.Ct. 1842, 137 L. Ed.2d 1046 (1997). o
privilégio de comunicação presidencial nunca deve servir como um meio de blindagem
informações sobre operações governamentais que não exigem, em última instância,
tomada de decisão direta pelo Presidente. Se o governo pretende fazer valer o
privilégio de comunicações presidenciais em relação a comunicações específicas de
estes & # 8220 chapéu duplo & # 8221 conselheiros presidenciais, o governo carrega o fardo de
provando que as comunicações ocorreram em conjunto com o processo de 103
aconselhar o Presidente.
A limitação do tribunal de apelações e # 8217s do privilégio de comunicações presidenciais para
& # 8220 a tomada de decisão direta pelo presidente & # 8221 torna imperativo identificar o tipo de
tomada de decisão a que se refere. Uma leitura atenta da opinião torna-a discutível
que se destina a abranger apenas as funções que constituem o núcleo do presidencialismo
autoridade, envolvendo o que o tribunal caracterizou como & # 8220quintessencial e não delegável 104
Poder presidencial. & # 8221 No caso anterior, o tribunal estava se referindo especificamente a
o poder de nomeação e destituição do Artigo II do Presidente & # 8217s, que era o ponto focal
do conselho que ele buscou no assunto Espy. Mas parece claro a partir do contexto do
opinião de que a descrição foi feita para estar em justaposição com a nomeação
e poder de remoção e em contraste com & # 8220 poderes e responsabilidades presidenciais & # 8221
que & # 8220 pode ser exercido ou realizado sem o envolvimento direto do Presidente & # 8217s, 105
de acordo com uma delegação presidencial de autoridade ou estrutura estatutária. & # 8221 O
a referência que o tribunal usa para ilustrar a última categoria é o Artigo II do Presidente


103 Id. (nota de rodapé omitida).
104 Id. em 752.
105 Id. em 752-53.
dever & # 8220 de cuidar para que as leis sejam fielmente executadas & # 8221 uma orientação constitucional que
os tribunais têm consistentemente considerado não ser uma fonte de poder presidencial, mas sim
obrigação do presidente de zelar para que a vontade do Congresso seja cumprida por
a burocracia executiva. 106
O tribunal de apelações, então, parece estar confinando os parâmetros do
privilégio de comunicações presidenciais recém-formulado, vinculando-o a esses artigos
Funções II que são identificáveis ​​como & # 8220quintessenciais e não delegáveis, & # 8221 que seriam
parecem incluir, além dos poderes de nomeação e destituição, o
poder do comandante-em-chefe, a única autoridade para receber embaixadores e outros
ministros públicos, o poder de negociar tratados e o poder de conceder perdões e
prorrogação. Por outro lado, a tomada de decisões investida por estatuto no Presidente ou
chefes de agências, como regulamentação, política ambiental, proteção ao consumidor,
segurança no local de trabalho e relações de trabalho, entre outros, não seriam necessariamente
abordado. Claro, o papel do Presidente & # 8217s na supervisão e coordenação (mas não
deslocando) a tomada de decisões no ramo executivo permanece desimpedida. Mas o dele
comunicações em prol de tais atividades presumivelmente não seriam encobertas
por privilégio constitucional.
Essa leitura desta passagem crítica da opinião do tribunal & # 8217s está em consonância com
a visão do tribunal sobre a fonte e o propósito das comunicações presidenciais
privilégio e sua necessidade expressa de confiná-lo tão estritamente quanto possível. Depender
Nixon I, o tribunal Espy identifica os poderes do Artigo II do & # 8220o presidente & # 8217s e
responsabilidades como a base constitucional das comunicações presidenciais
privilégio. Uma vez que a Constituição atribui essas responsabilidades ao Presidente
sozinho, sem dúvida o privilégio de confidencialidade que deriva disso também deveria ser o 107
Presidente & # 8217s sozinho. & # 8221 Mais uma vez confiando em Nixon I, o tribunal identifica o essencial
finalidade do privilégio: & # 8220 [O privilégio está enraizado na necessidade de confidencialidade para
garantir que a tomada de decisão presidencial seja do mais alto calibre, informada por
conselho e conhecimento. A confidencialidade é o que garante a expressão de & # 8216candido,
objetiva, e até mesmo opiniões rudes ou ásperas & # 8217 e a exploração abrangente de
todas as alternativas de política antes que um curso de ação presidencial seja selecionado. & # 8221 108 O
limitação da proteção é que o privilégio se aplicará nos casos em que o
A Constituição prevê que somente o presidente deve tomar uma decisão. & # 8220The
privilégio de comunicação presidencial nunca deve servir como um meio de blindagem
informações sobre operações governamentais que não exigem, em última instância, direto 109
tomada de decisão pelo presidente. & # 8221


106 Ver, por exemplo, Kendall ex rel. Stokes v. Estados Unidos, 37 U.S. (12 Pet.) 522, 612-613 (1838)
Youngstown Sheet & amp Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579, 587 (1952) Myers v. United
States, 272 U.S. 52, 177 (1926) (Holmes, J., dissidente) Funcionários do Tesouro Nacional
Union v. Nixon, 492 F.2d 587, 604 (D.C. Cir. 1974).
107 121 F.3d em 748.
108 Id. em 750.
109 Id. em 752.
A decisão do Circuito do Distrito de Columbia & # 8217s 2004 em Judicial Watch, Inc. v.
O Departamento de Justiça 110 parece dar apoio substancial ao acima expresso
compreensão de Espy. Judicial Watch envolveu pedidos de documentos relativos
pedidos de perdão e subsídios de perdão analisados ​​pelo Departamento de Justiça e pelo Escritório # 8217s
do Pardon Procurador e do Procurador-Geral Adjunto para consideração por
Presidente Clinton. 111 Cerca de 4.300 documentos foram retidos sob o argumento de que
foram protegidos pelas comunicações presidenciais e processo deliberativo
privilégios. O tribunal distrital considerou que porque os materiais solicitados tinham sido
produzido com o único propósito de aconselhar o presidente sobre um & # 8220 essencial e não
poder presidencial delegável & # 8221 & # 8212 o exercício do perdão constitucional do presidente & # 8217s
autoridade & # 8212 a extensão do privilégio de comunicações presidenciais para interno
Documentos do Departamento de Justiça que não foram & # 8220solicitados e recebidos & # 8221 pelo
Presidente ou o Gabinete do Presidente foi justificado. 112 O tribunal de apelações reverteu,
concluindo que & # 8220 documentos da agência interna que não são solicitados e recebidos pelo
O presidente ou seu gabinete são protegidos contra divulgação, se houver, pelo
privilégio de processo deliberativo. & # 8221 113
Orientada pela análise da decisão da Espy, a maioria do painel enfatizou que
a limitação & # 8220 solicitada e recebida & # 8221 & # 8220 é necessária pelos princípios subjacentes
o privilégio de comunicações presidenciais, e um reconhecimento dos perigos de
expandi-lo demais. & # 8221 114 Espy ensina, explicou o tribunal, que o privilégio pode ser
invocado apenas quando os conselheiros presidenciais em estreita proximidade com o presidente, que
têm responsabilidade significativa por aconselhá-lo sobre questões não delegáveis ​​que exijam
tomada de decisão presidencial direta, tenham solicitado e recebido tais documentos ou
comunicações ou o próprio Presidente as recebeu. Ao rejeitar o
Argumento do governo de que o privilégio deve ser aplicável a todos os departamentos
e comunicações da agência relacionadas com o perdão do procurador-geral adjunto e # 8217s
recomendações para o presidente, a maioria do painel considerou que:
Essa regra de linha clara é inconsistente com a natureza e os princípios do
privilégio de comunicação presidencial, bem como o objetivo de servir ao público
interesse . Comunicações nunca recebidas pelo Presidente ou seu Gabinete são
improvável que seja revelador de suas deliberações. nem há razão para temer
que a franqueza do procurador-geral adjunto & # 8217s ou a qualidade do perdão do deputado & # 8217s
recomendações seriam sacrificadas se as comunicações presidenciais
privilégio não se aplica a documentos internos. Quaisquer documentos de perdão, relatórios
ou recomendações que o Procurador-Geral Adjunto apresente ao Gabinete de
o Presidente, e quaisquer comunicações diretas ao Deputado ou ao Procurador de Perdão
pode ter com o Conselho da Casa Branca ou outro presidente imediato


110 365 F.3d 1108 (D.C. Cir. 2004). O painel se dividiu em 2 a 1, com o juiz Rogers escrevendo para o
maioria e o juiz Randolph discordando.
111 O Presidente delegou o processo formal de revisão e recomendação de seu
autoridade de indulto ao Procurador-Geral que, por sua vez, a delegou ao Vice
Procurador-Geral. O Procurador-Geral Adjunto supervisiona o trabalho do Gabinete do
Pardon Attorney.
112 365 F.3d em 1109-12.
113 Id. em 1112, 1114, 1123.
114 Id. em 1114.
conselheiros permanecerão protegidos. São apenas aqueles documentos e
recomendações do pessoal do Departamento que não são apresentadas pelo Deputado
Procurador-Geral do Presidente e não são recebidos pelo Gabinete
do presidente, que não se enquadram nas comunicações presidenciais
privilégio. 115
Na verdade, o painel Judicial Watch deixa claro que a justificativa do Espy
impedir que chefes de departamento de gabinete sejam tratados como parte do presidente
pessoal pessoal imediato ou como alguma unidade do Gabinete do Presidente:
Extensão do privilégio de comunicação presidencial ao Procurador-Geral & # 8217s
delegado, o procurador-geral adjunto e sua equipe, até o Perdão
Advogado e sua equipe, com a consequente implicação de expansão para outros
Oficiais de gabinete e suas equipes, como o tribunal apontou em In re Sealed
Caso, representam um risco significativo de expansão para uma grande amostra do executivo
ramificar um privilégio que se baseia no reconhecimento do papel único dos 116
Presidente.
A maioria da Judicial Watch fez um grande esforço para explicar por que Espy e o caso
antes era diferente dos casos Nixon e pós-Watergate. De acordo com o tribunal,
& # 8220 [u] nté No caso lacrado, o privilégio havia sido vinculado especificamente ao direto 117
comunicações do presidente com seus conselheiros imediatos da Casa Branca. & # 8221 O
Espy tribunal, explicou, foi pela primeira vez confrontado com a questão de se
comunicações que os conselheiros mais próximos do presidente e # 8217 fazem durante a preparação
aconselhar para o presidente e que o presidente nunca viu também deve ser coberto
pelo privilégio presidencial. A resposta do tribunal da Espy foi & # 8220espouse [] a & # 8216limitada
extensão & # 8217 do privilégio & # 8217 & # 8216 descer a cadeia de comando & # 8217 além do presidente para seu
apenas conselheiros imediatos da Casa Branca, & # 8221 reconhecendo & # 8220 a necessidade de garantir que o
O presidente receberia um conselho completo e franco com relação ao seu não delegável
poderes de nomeação e remoção, mas também estava cauteloso em minar compensações
considerações como a abertura do governo. Portanto, o tribunal [Espy]
determinou que, embora & # 8216comunicações de autoria ou solicitada e recebida & # 8217 por
conselheiros imediatos da Casa Branca no Gabinete do Presidente poderiam se qualificar sob
o privilégio, comunicações de funcionários fora da Casa Branca no ramo executivo
agências que não foram solicitadas e recebidas por tais consultores da Casa Branca poderiam 118
não. & # 8221
A situação perante o tribunal Judicial Watch testou os princípios Espy. Enquanto
a decisão presidencial envolveu & # 8212 exercício do poder de perdão do presidente & # 8217s & # 8212 foi
certamente uma função presidencial central não delegável, os funcionários operacionais envolvidos,
o Procurador-Geral Adjunto e o Procurador do Perdão, foram considerados muito remotos
do presidente e de seus conselheiros seniores da Casa Branca a serem protegidos. O tribunal
admitiu que funcionalmente esses funcionários estavam desempenhando uma tarefa diretamente relacionada com
a decisão de perdão, mas concluiu que um teste organizacional era mais apropriado


115 Id. em 1117.
116 Id. em 1121-22.
117 Id. em 1116.
118 Id. em 1116-117.
para limitar a varredura potencialmente ampla que resultaria de um teste funcional.
No último teste, não haveria limite para a cobertura da presidência
privilégio de comunicações. Em tais circunstâncias, a maioria concluiu, o menor
as proteções do privilégio do processo deliberativo teriam de ser suficientes. 119 que
privilégio foi considerado insuficiente e o tribunal de apelações ordenou a divulgação do


Pode-se notar que, em pelo menos um caso análogo, a Casa Branca
divulgou documentos solicitados por uma comissão parlamentar que argumentou mais
leitura limitada de Espy. Quando o Espy foi decidido, o Comitê de Recursos da Casa
estava no meio de uma investigação sobre a utilização da Lei de Antiguidades pelo presidente Clinton & # 8217
de 1906, 120 que autoriza o Presidente, a seu critério, a declarar publicamente
Proclamação de objetos de interesse histórico ou científico em terras federais a serem nacionais
monumentos, reservando parcelas que & # 8220serão confinadas à menor área
compatível com o devido cuidado e gerenciamento aos objetos a serem protegidos. & # 8221 O
A lei não estabelece procedimentos especiais para a decisão de declarar um monumento nacional
e não contém provisão para revisão judicial. Pouco antes da presidencial de 1996
eleição, o presidente Clinton reservou 1,7 milhão de acres em Utah por proclamação.
Central para a investigação do Comitê quanto à propriedade e integridade do
processo de tomada de decisão que levou à emissão da proclamação presidencial foram
a atuação do Conselho de Qualidade Ambiental (CEQ), órgão do
Gabinete Executivo do Presidente com aproximadamente o mesmo grau de proximidade consultiva
como o do Gabinete do Conselho da Casa Branca & # 8217s. Pedidos de produção física de
documentos do CEQ atendidos com conformidade limitada: uma oferta para visualizar 16 documentos
na Casa Branca. O Comitê acreditava que era necessária a posse física em
a fim de determinar a justeza do processo e emitiu uma intimação que não foi
cumprido na data de devolução.
Durante intensas negociações, a Casa Branca alegou que os documentos eram
abrangidos pelo privilégio de comunicação presidencial, mesmo conforme definido pela Espy. No
uma carta ao Comitê, o Conselho da Casa Branca & # 8217s Office argumentou que a opinião
não limitou o privilégio apenas aos poderes básicos do Artigo II, mas incluiu
a tomada de decisões contemplada no artigo II o dever de zelar para que as leis sejam
executado fielmente. Afirmou que, uma vez que o Presidente tinha autoridade exclusiva para
designar um monumento por lei, esse processo de decisão, incluindo deliberações entre
e conselhos de conselheiros da Casa Branca, foi coberto. O Comitê em cartas de resposta
discordou, argumentando que Espy não abrangeria uma delegação estatutária de
autoridade de decisão. Na véspera de uma votação programada do Comitê sobre uma resolução de
desprezo, a Casa Branca produziu todos os documentos. 121


119 Id. em 1118-24.
120 16 U.S.C. 431 (2000).
121 Ver 143 Cong. Gravando. E2259-2272 (edição diária de 9 de novembro de 1997) (Observações do Exmo. James
V. Hansen apresentando o estudo da equipe das ações do comitê e documentos em relação ao
estabelecimento do Monumento Nacional Grand Staircase-Escalante). Veja também Ruth Larson,
& # 8220White House Yields Papers on Utah Wilderness Decision, & # 8221 Wash. Times, 23 de outubro
1997, A3. Claro, a ação da Casa Branca não pode ser considerada uma concessão do
argumento na ausência de uma explicação para sua decisão de divulgar o material.
A leitura mais restrita de Espy pelo Comitê da Câmara também acomoda o
necessidade do Congresso de flexibilidade na atribuição de tarefas para cumprimento executivo. É, de
claro, a prática predominante do Congresso é delegar a execução de leis aos
chefes de departamentos e agências. Mas há ocasiões em que a natureza do
a tomada de decisões é considerada tão sensível ou importante ou única que a presença direta de
autoridade presidencial é apropriada. De onde deriva o exercício de tal autoridade
unicamente da delegação estatutária e não encontra sua base em nenhum dos chamados
& # 8220core & # 8221 poderes constitucionais do Presidente, é uma expectativa razoável do
Congresso que será capaz de determinar se e como a intenção legislativa
executado, tal como acontece com as atribuições aos departamentos e agências.
Uma visão de que qualquer delegação de autoridade de tomada de decisão diretamente ao Presidente irá
assim, ocultá-lo do escrutínio do Congresso não é apenas anômalo, mas indiscutivelmente
contraproducente da coordenação, cooperação e cortesia entre as filiais, pois seria
desencorajar essas delegações. 122 Claro, um maior desenvolvimento judicial do
princípios enunciados no Espy podem alterar essa visão de seu escopo.
Desenvolvimentos recentes: Reivindicações de George W. Bush de Executivo
Privilégio
No início de 2007, o Comitê Judiciário da Câmara e seu Subcomitê de
Direito Comercial e Administrativo iniciou um inquérito sobre a propriedade do
rescisão e substituição de vários procuradores dos Estados Unidos. Seis audiências
e inúmeras entrevistas foram realizadas pelos comitês entre março e junho
2007, essencialmente com foco no testemunho a respeito das ações de presentes e ex-
Funcionários e funcionários do Departamento de Justiça (DOJ), bem como documentos do DOJ
relativas ao assunto. Em 21 de março de 2007, o Subcomitê da Câmara autorizou
Presidente John Conyers, Jr. para emitir intimações para uma série de presentes e ex-
Funcionários da Casa Branca para documentos e depoimentos. Em 13 de junho de 2007, Presidente
Conyers emitiu intimações para o chefe de gabinete da Casa Branca, Joshua Bolten, como custodiante
de documentos da Casa Branca, retornáveis ​​em 28 de junho de 2007, e à antiga Casa Branca
Advogada Harriet Miers, retornável em 12 de julho de 2007.
Em 27 de junho de 2007, o conselheiro da Casa Branca Fred F. Fielding, sob a direção de
O presidente Bush aconselhou os presidentes dos comitês judiciários da Câmara e do Senado
que intimações de documentos emitidas para o custodiante de documentos da Casa Branca e para
duas ex-autoridades da Casa Branca, Sara M. Taylor, intimadas pelo Senado
Comitê Judiciário, e Harriet Miers, em relação às investigações desses Comitês
da demissão e substituição de nove procuradores dos EUA em 2006, foi considerado por
o Presidente sujeito ao privilégio executivo e que os destinatários da intimação tenham
foi instruído a não apresentar quaisquer documentos. A carta de Fielding também observou que o
o depoimento buscado da Sra. Miers e Sra. Taylor também foi sujeito a uma reclamação válida


122 A noção de que uma delegação do Congresso da autoridade de tomada de decisão administrativa
é implicitamente uma delegação simultânea de autoridade ao Presidente, é efetivamente contrariada
pelo Professor Kevin Stack em & # 8220O Presidente & # 8217s Poder Estatutário de Administrar as Leis, & # 8221 106
Colum. L. Rev. 263 (2006).
de privilégio executivo, & # 8221 e seria afirmado se o assunto não pudesse ser resolvido
antes das datas programadas para suas apresentações. 123
Acompanhando a carta de Fielding estava um memorando legal preparado por Acting
Procurador-Geral Paul D. Clement para o Presidente detalhando a base legal para um
reivindicação de privilégio executivo. 124 O memorando identifica três categorias de documentos
sendo procurados: (1) comunicações internas da Casa Branca (2) comunicações por
Funcionários da Casa Branca com indivíduos fora do Poder Executivo, incluindo
indivíduos no Poder Legislativo e (3) comunicações entre a Casa Branca
e funcionários do Departamento de Justiça. 125 Com relação à Casa Branca interna
comunicações, que consistem em discussões sobre & # 8220a sabedoria & # 8221 de remoção
e propostas de substituição, que os procuradores dos EUA devem ser removidos, e possível
respostas a inquéritos do Congresso e da mídia, tais discussões são reivindicadas como
os & # 8220tipos de deliberações internas entre funcionários da Casa Branca [que] caem diretamente
dentro do escopo do privilégio executivo & # 8221 desde seu som de não divulgação & # 8220promote [s]
tomada de decisão, garantindo que os altos funcionários do governo e seus conselheiros possam
falar com franqueza e franqueza durante o processo de tomada de decisão, & # 8221 citando U.S. v. Nixon.
Uma vez que, argumenta-se, o que está em causa é o exercício do poder presidencial para
nomear e remover dirigentes dos Estados Unidos, um & # 8220quintessencial e indelegível
O poder presidencial & # 8221 (citando Espy), o presidente & # 8217s protegia os interesses de confidencialidade
& # 8220 são particularmente & # 8221 fortes neste caso. Como conseqüência, um questionador
comissão parlamentar teria que atender ao padrão estabelecido pelo Senado
Selecione a decisão do Comitê exigindo uma demonstração de que os documentos e informações
são & # 8220 comprovadamente críticos para o cumprimento responsável do Comitê & # 8217s
função. & # 8221 126 Assim, alega-se, há dúvida se os Comitês têm
autoridade de supervisão sobre as deliberações essenciais para o exercício deste núcleo
poder presidencial ou que seus interesses justifiquem anular uma reivindicação de executivo
privilégio quanto aos assuntos em questão. & # 8221 127
Com relação a questões de categoria 2 envolvendo comunicações da Casa Branca
funcionários com indivíduos fora da Casa Branca, o memorando de Clemente afirma que
os interesses de confidencialidade que sustentam o privilégio não são diminuídos se o Presidente
ou seus assessores próximos têm que sair da Casa Branca para obter informações para
tomar uma decisão & # 8220 informada & # 8221 particularmente sobre um poder presidencial central. Novamente,
O Espy e o Comitê Selecionado do Senado são referidos como autoridade de apoio.
Quanto à categoria final, respeitando as comunicações entre a Justiça
Departamento e a Casa Branca sobre propostas para destituir e substituir os EUA
Advogados, alega-se que tais comunicações & # 8220 são deliberativas e claramente se enquadram
dentro do âmbito do privilégio executivo. [O] presidente e # 8217s precisam proteger


123 Carta datada de 28 de junho de 2007 para o presidente Conyers e Leahy de Fred F. Fielding,
Conselho ao presidente.
124 Memorando, datado de 27 de junho de 2007, para o Presidente de Paul D. Clement, Advogado
Procurador-geral geral e interino (Clement Memo).
125 Clement Memo at 1.
126 Clement Memo em 2.
127 Id. às 3.
deliberações sobre a seleção de procuradores dos EUA são convincentes, especialmente considerando-se
Congresso & # 8217 falta de autoridade legislativa sobre a nomeação ou substituição dos EUA
Procuradores, & # 8221 citando Espy e Comitê de Seleção do Senado. 128 O privilégio é afirmado para
estender à Casa Branca - comunicações DOJ & # 8220 que foram divulgadas anteriormente
aos Comitês pelo Departamento. & # 8221 Um argumento que uma renúncia pode ter
ocorrido é contrário aos & # 8220princípios legais relevantes [que] devem e encorajam,
em vez de punir, tais acomodações, reconhecendo que o Congresso & # 8217 precisa de
tais documentos são reduzidos na medida em que materiais semelhantes foram fornecidos
voluntariamente como parte do processo de acomodação. & # 8221 Uma vez que os Comitês possuem estes
documentos, buscando as comunicações relevantes seria cumulativo no Senado
Selecione o Comitê. 129 Este fundamento é argumentado para apoiar a falta de qualquer necessidade para o
testemunho dos ex-funcionários da Casa Branca intimados:
Interesse do Congresso em investigar a substituição de procuradores dos EUA claramente
está fora de suas responsabilidades constitucionais fundamentais e de qualquer interesse legítimo
O Congresso pode ter, nas comunicações divulgadas, sido satisfeito pelo
Alojamento extraordinário do Departamento & # 8217s envolvendo a extensa produção
de documentos para os Comitês, entrevistas e audiências de depoimentos relativos
essas comunicações. Como o Circuito D.C. explicou, porque & # 8220 legislativo
julgamentos normalmente dependem mais das consequências previstas das propostas
ações legislativas e sua aceitabilidade política, & # 8221 o Congresso raramente precisará ou
ter o direito a uma & # 8220 reconstrução precisa de eventos passados ​​& # 8221 para cumprir seus 130 legislativos
responsabilidades. Senado Select Comm., 498 F. 2d em 732
Em 29 de junho de 2007, o Presidente Conyers e o Comitê Judiciário do Senado
O presidente Patrick Leahy respondeu conjuntamente à carta de Fielding e Clement
memorando. Caracterizando a postura da Casa Branca como & # 8220 baseada no cobertor
reivindicações de privilégio executivo, & # 8221 o que torna difícil para os Comitês & # 8220
determinar onde o privilégio realmente se aplica e não se aplica, & # 8221 os Comitês exigiram
que sejam fornecidos com um registro de privilégios detalhado que inclui para cada documento
reteve uma descrição da natureza, fonte, assunto e data do documento
o nome e endereço de cada destinatário de um original ou cópia do documento e o
data em que recebeu o nome e endereço de cada pessoa adicional a quem qualquer um dos
o conteúdo do documento foi divulgado, juntamente com a data e forma de
divulgação e a base específica para a afirmação de privilégio. Um prazo para recebimento
do registro de privilégios foi definido para 9 de julho de 2007.
Em 9 de julho de 2007, o Conselho da Casa Branca se recusou a obedecer. Naquele mesmo
data, o advogado da Sra. Miers informou ao Presidente Conyers que, de acordo com as cartas
recebido do Conselho da Casa Branca, Miers não testemunharia ou produziria
documentos, e no dia seguinte, 10 de julho, anunciou que Miers não iria aparecer.
No mesmo dia, o escritório de assessoria jurídica do DOJ (OLC) emitiu um parecer que & # 8220Ms.
Miers é [absolutamente] imune à compulsão de testemunhar perante o Comitê de


128 Id em 5-6.
129 Id. às 6.
130 Id. em 6-7.
este assunto e, portanto, não é obrigado a comparecer para testemunhar sobre o assunto. & # 8221 131
Citando opiniões anteriores do OLC, a opinião afirma que, uma vez que o presidente é o chefe
de um dos ramos independentes do governo federal, & # 8220Se um congressista
comitê poderia forçar o aparecimento do presidente & # 8217, separação fundamental de poderes
princípios & # 8211incluindo a independência do Presidente & # 8217s e autonomia do Congresso & # 8211
ficaria ameaçado. & # 8221 Como consequência, & # 8220 [os] mesmos princípios de separação de poderes
que protegem um presidente de testemunho forçado no Congresso também se aplicam a seniores
conselheiros presidenciais & # 8221 porque tais aparições equivaleriam ao
O próprio presidente aparece. O fato de a Sra. Miers ser ex-advogada do
O presidente não altera a análise, pois a imunidade de & # 8220a conselheiro presidencial & # 8217s é
derivado do Presidente & # 8217s. & # 8221 Nem a Sra. Miers nem o Sr. Bolten cumpriram os
datas de retorno de suas intimações.
Em 12 de julho de 2007, o Subcomitê da Câmara se reuniu e o Presidente S & # 225nchez emitiu
uma decisão que rejeita as reivindicações de privilégio da Sra. Miers & # 8217 com relação ao não comparecimento,
produzir documentos e testemunhar, o que foi confirmado por 7 a 5 votos. Em 19 de julho,
O presidente do subcomitê decidiu contra as reivindicações de privilégio do Sr. Bolten com relação a seu
falta de apresentação de documentos, confirmada por 7 a 5 votos. Em 25 de julho, o pleno
O Comitê Judiciário votou, por 21 a 17, para emitir um relatório à Câmara recomendando que
uma resolução de desacato do Congresso contra Miers e Bolten seja aprovada.
Depois disso, a Casa Branca anunciou que ordenaria aos Estados Unidos
Procurador do Distrito de Colúmbia não deve apresentar desacato ao Congresso
citação para consideração do grande júri.
O Comitê Judiciário protocolou seu Relatório relatando formalmente um desacato
violação à Câmara em novembro de 2007. 132 Após novas tentativas de
acomodação falhou, o assunto foi levado ao plenário da Câmara em fevereiro
14 de 2008, que votou 223 a 32 para considerar a Sra. Miers e o Sr. Bolten por desacato
Congresso por seu descumprimento deliberado das intimações do Comitê. No
ao mesmo tempo, a Câmara aprovou três resoluções. H.Res. 979 direcionou o palestrante para
certificar o relatório do Comitê Judiciário, detalhando as recusas da Sra. Miers a
comparecer antes, para testemunhar e apresentar documentos ao Comitê e ao Sr.
Recusa de Bolten em apresentar documentos, conforme exigido pelas intimações, para os Estados Unidos
Procurador do Distrito de Colúmbia para apresentação a um grande júri nos termos
para 2 U.S.C. 192 e 194. 133
H.Res. 980, em aparente antecipação de que a citação de desacato criminal seria
não ser apresentado ao grande júri pelo procurador dos Estados Unidos, autorizado o presidente do
o Comitê Judiciário para iniciar processos judiciais civis em tribunal federal para buscar
um julgamento declaratório afirmando o dever de qualquer indivíduo de cumprir qualquer
intimação que é o assunto de H.Res. 979 e emitir injunções adequadas para
alcançar a conformidade. A resolução também autorizou o Conselho Geral da Câmara a


131 & # 8220Memorandum para o conselho do presidente Re: Imunidade do ex-advogado para o
Presidente do Testemunho do Congresso Compelido e # 8221 do Assistente Adjunto Principal
Procurador-Geral, Conselheiro Legal do Escritório, DOJ, datado de 10 de julho de 2007 (OLC Immunity
Opinião).
132 H.Rept. 110-423 110º Cong., 1ª Sess. (2007).
133 H.Res. 979, 110º Cong. (14 de fevereiro de 2008).
representar o Comitê em qualquer litígio. H.Res. 982 adotou ambos H.Res. 979
e H.Res. 980.
Em 28 de fevereiro de 2008, o palestrante certificou o relatório do Comitê & # 8217s para os EUA.
Advogado. Em 29 de fevereiro de 2008, o Procurador-Geral Mukasey informou ao Presidente que
& # 8220 o Departamento não trará as citações por desacato ao Congresso antes de uma grande
júri ou tomar qualquer outra medida para processar o Sr. Bolten ou a Sra. Miers. & # 8221
Em 10 de março de 2008, o Conselho Geral da Câmara entrou com uma ação civil para
sentença declaratória e medida cautelar contra a Sra. Miers e o Sr. Bolten. 134 o
ação buscou uma declaração do tribunal de que (1) a Sra. Miers não está imune do
obrigação de comparecer perante o Comitê em resposta a uma devidamente autorizada, emitida
e serviu à intimação do Comitê (2) Sra. Miers e Sr. Bolten produzir privilégio
registros identificando todos os documentos retidos por motivos de privilégio executivo e (3)
As alegações da Sra. Miers e do Sr. Bolten & # 8217s são impróprias no contexto das comunicações
não envolvendo o Presidente ou realizada diretamente na preparação para aconselhar o
Presidente e que as reivindicações da Sra. Miers e do Sr. Bolten & # 8217s de privilégio executivo são, em
qualquer evento, superado pelo Comitê & # 8217s demonstrado, necessidade específica para o
testemunhos e comentários intimados. Além disso, o Comitê buscou uma ordem
instruindo a Sra. Miers a comparecer perante o Comitê para responder a perguntas e
invocar o privilégio executivo se e quando apropriado para ter a Sra. Miers e o Sr.
A Bolten fornece registros de privilégios detalhados em relação aos documentos que afirmam ser
privilegiado e para ambos produzirem todos os documentos não privilegiados sujeitos ao
intimações.
Em 10 de abril de 2008, o Conselho Geral da Câmara entrou com uma Moção para Parcial
Julgamento sumário buscando uma declaração de que (1) Sra. Miers não compareceu
em resposta à intimação do Comitê & # 8217s foi sem justificativa legal (2) que ela
deve comparecer perante o Comitê e fazer valer reivindicações de privilégio em resposta a
perguntas, conforme apropriado, mas devem testemunhar sobre assuntos não cobertos pelo privilégio
(3) que a falha da Sra. Miers e do Sr. Bolten em fornecer registros de privilégio com
com relação a documentos retidos é legalmente injustificado e (4) que ambos sejam ordenados a
fornecer registros detalhados de privilégios em relação aos documentos alegados como privilegiados
e para produzir todos os documentos não privilegiados relevantes.
Em 31 de julho de 2008, o tribunal distrital concedeu essencialmente a moção do Comitê
para julgamento sumário parcial em sua totalidade. 135 Longa opinião do tribunal & # 8217s


134 Comitê do Judiciário, Câmara dos Representantes dos Estados Unidos v. Harriet Miers e
Joshua Bolten, Caso No. 08-00409 (D.D.C.) (JDB) (Miers).
135 O tribunal recusou-se a ordenar que a Sra. Miers e o Sr. Bolten fornecessem registros de privilégios detalhados
no que diz respeito aos documentos alegados como abrangidos pelo privilégio executivo, sustentando que enquanto
tais registros & # 8220 têm grande utilidade prática & # 8221 não há estatuto aplicável ou jurisprudência de controle
que forneceria & # 8220 um terreno pronto pelo qual forçar o Executivo a fazer tal
produção estritamente em resposta a uma intimação do Congresso. & # 8221 Miers, parecer deslocado em 92
(ênfase no original). O tribunal advertiu, no entanto, que tanto o tribunal & # 8220 quanto as partes
precisa de alguma forma de avaliar as afirmações de privilégio daqui para frente no contexto deste
litígio. & # 8221 Id. O tribunal observou particularmente que, se tiver que decidir os méritos de um privilégio
alegação, o governo & # 8220 precisará de uma descrição melhor dos documentos do que a encontrada
(contínuo. )
lidou principalmente com as reivindicações do Executivo & # 8217s de que o processo deveria ser arquivado
porque o Comitê: (1) não tinha legitimidade, (2) não havia declarado uma causa de ação
autorizando o processo, e (3) estava envolvendo indevidamente o tribunal em uma disputa
entre os ramos políticos de um tipo que tradicionalmente foi resolvido por
negociação e acomodação das partes. O tribunal rejeitou o Executivo & # 8217s
reivindicações de justiciabilidade, encontrando tanto legitimidade quanto uma causa implícita de ação no
Compromisso institucional da Constituição com o Congresso no Artigo I do & # 8220o poder
de inquérito, & # 8221 observando que o Supremo Tribunal tem consistentemente reconhecido que o
poder carrega consigo o & # 8220 processo para aplicá-lo & # 8221 que é & # 8220 um essencial e
auxiliar apropriado para a função legislativa, & # 8221 e que & # 8220 emissão de uma intimação
de acordo com uma investigação autorizada é. um ingrediente indispensável da lei
tomada. & # 8221 136 Ao rejeitar a sugestão de que o tribunal exerça seu arbítrio equitativo
não se envolver em uma disputa política entre os poderes, o tribunal observou
que numerosos tribunais, desde as decisões iniciais de Watergate, consideraram apropriado para
tentativa de resolver disputas de intimação levantando questões de privilégio e imunidade em
contextos civis e criminais envolvendo os ramos políticos em circunstâncias
onde parecia que apenas a intervenção judicial poderia prevenir & # 8220 um impasse que poderia
resultar na paralisia do governo. & # 8221 O tribunal observou que ambas as partes admitiram que
um impasse foi alcançado e observado:
. Embora a identidade dos litigantes neste caso exija que o Tribunal
proceder com cautela, essa não é uma razão convincente para recusar a decisão de um caso
que apresenta importantes questões jurídicas. Em vez de atropelar
princípios de separação de poderes, o Tribunal acredita que o julgamento deste caso irá
reforçá-los. Duas partes não podem negociar de boa fé quando um lado afirma
privilégios legais, mas insiste que eles não podem ser testados em tribunal no tradicional
maneiras. Isso é verdade quer as partes negociadoras sejam empresas privadas ou as
ramos políticos do governo federal. Assim, o Tribunal negará 137
a moção do Executivo para demitir.
Voltando-se para a única questão de mérito levantada pela moção do Comitê & # 8217 para parcial
julgamento sumário - - o Executivo & # 8217s afirmam que conselheiros seniores atuais e anteriores
ao presidente são absolutamente imunes ao processo legislativo forçado - - o
A conclusão do tribunal foi uma rejeição inequívoca da posição do governo:
O Executivo não consegue identificar uma única opinião judicial que reconheça absoluta
imunidade para conselheiros presidenciais seniores neste ou em qualquer outro contexto. Este


135 (. Continuação)
na carta do Sr. Clemente & # 8217s de 27 de junho de 2007. & # 8221 (A carta Clemente é discutida no texto, supra,
nas páginas 24-26). Com esta advertência, o tribunal ordenou que os réus & # 8220 forneçam a
o requerente uma descrição específica de quaisquer documentos retidos da produção com base
de privilégio executivo consistente com os termos do Memorando de Opinião emitido sobre este
data. & # 8221 Miers, peça em 1-2.
136 Miers, deslize opinião em 36, citando McGrain v. Daugherty, supra, e Eastland v. United
States Servicemen & # 8217s Fund, supra.
137 Id. em 77-78. Para uma discussão aprofundada das implicações e importância do tribunal & # 8217s
decisões de justiciabilidade, ver CRS Report RL34097, Congress & # 8217 Contempt Power: Law, History,
Practice and Procedure, de Morton Rosenberg e Todd B. Tatelman.
fato simples, mas crítico, vale a pena repetir: a afirmação de imunidade absoluta aqui
é totalmente incompatível com a jurisprudência existente. Na verdade, existe o Supremo Tribunal
autoridade que é quase conclusiva sobre esta questão e que sugere poderosamente
que tais conselheiros não gozam de imunidade absoluta. O Tribunal, portanto, rejeita 138
o Executivo & # 8217s afirmam imunidade absoluta para assessores presidenciais seniores.
No início, o tribunal observou que uma decisão da Suprema Corte de 1950 nos Estados Unidos
v. Bryan 139 estabeleceu que, se o cumprimento de uma exigência de intimação do Congresso
é ignorado, & # 8220 o grande poder da compulsão ao testemunho, tão necessário para o efetivo
funcionamento dos tribunais e legislaturas, seria uma nulidade. & # 8221 140 Na tentativa de explicar
porque o cumprimento deve ser desculpado neste caso, o Executivo argumentou que, uma vez que o
O próprio presidente é absolutamente imune a depoimentos forçados no Congresso, fechar
os conselheiros do próprio Presidente devem ser considerados como seu & # 8220alter ego & # 8221 e ter o direito
à mesma imunidade absoluta. Forçando tais conselheiros próximos a testemunhar antes
O Congresso seria o mesmo que obrigar o presidente a fazê-lo. O tribunal
respondeu que a mesma linha de argumento havia sido rejeitada pela Suprema Corte em
Harlow v. Fitzgerald, 141 uma ação por danos contra altos assessores da Casa Branca surgindo
fora dos réus & # 8217 ações oficiais. Os assessores alegaram que tinham o direito de
proteção geral da imunidade absoluta como um incidente de seus cargos como presidencial
assessores. & # 8221 142 Reconhecendo que a imunidade absoluta foi estendida aos legisladores,
juízes, promotores e o próprio presidente, o Supremo Tribunal rejeitou a prorrogação
tal imunidade ainda mais, enfatizando que & # 8220 [f] ou funcionários executivos em geral,
no entanto, nossos casos deixam claro que a imunidade qualificada representa a norma. & # 8221 143 O
A Suprema Corte rejeitou o argumento de que havia concedido imunidade derivada a
assessores legislativos em casos de discurso ou debate como & # 8220 varrer muito longe & # 8221 observando que mesmo
os membros do gabinete & # 8220 não têm direito à imunidade absoluta. & # 8221 144 O Tribunal de Harlow decidiu
a concessão de que um assessor presidencial poderia receber imunidade absoluta se fosse
mostrou que as responsabilidades de seu escritório abrangiam uma função sensível, como
política externa ou segurança nacional e que ele estava desempenhando as funções protegidas
ao realizar o ato para o qual a responsabilidade é reivindicada. 145 O tribunal distrital de Miers
concluiu que nesta matéria, uma vez que não houve envolvimento da segurança nacional ou
preocupações de política externa, nem a Sra. Miers & # 8217 nem o Sr. Bolten & # 8217s próximos ao
Presidente é suficiente sob Harlow para fornecer tanto absoluto quanto qualificado
imunidade. 146


138 Id. em 78.
139 339 U.S. 323 (1950).
140 Id. em 331.
141 457 U.S. 800 (1982).
142 Id. em 808.
143 Id. em 807.
144 Id. em 810.
145 Id. em 812-813.
146 Miers, deslize a opinião em 81-82, 87.
Em resposta ao Executivo & # 8217s afirmam que sem imunidade absoluta haveria
ser um & # 8220 efeito de refrigeração & # 8221 no conselho sincero e franco que os consultores forneceriam um Chefe
Executivo, o tribunal declarou:
A perspectiva de ser levado à frente do Congresso & # 8211 por mais assustadora que seja & # 8211
não necessariamente desencadearia o efeito inibidor que o executivo prevê.
Funcionários executivos seniores frequentemente testemunham perante o Congresso como uma parte normal de seu
empregos, e testemunho forçado perante o Congresso não implica a mesma preocupação
em relação à exposição financeira pessoal, assim como um processo de indenização. Significativamente, o
O Comitê admite que um oficial do ramo executivo pode afirmar
privilégio em uma base de pergunta por pergunta, conforme apropriado. Isso deve servir como um
verificação eficaz contra a divulgação pública de comunicações verdadeiramente privilegiadas,
mitigando assim qualquer impacto adverso na qualidade do conselho que o Presidente
recebe. . Em qualquer caso, o registro histórico produzido pela Comissão
revela que assessores seniores do presidente frequentemente testemunharam perante o Congresso
sujeito a várias intimações que datam de 1973. Ver Auerbach Decl. & # 182 & # 182 2-3.
Assim, dificilmente seria sem precedentes para a Sra. Miers comparecer perante o Congresso
para testemunhar e reivindicar privilégios executivos quando apropriado. Ainda assim, é digno de nota
que em um ambiente onde não há qualquer amparo judicial para o
Reivindicação do executivo & # 8217s de imunidade absoluta, o registro histórico também não
refletem a compulsão indiscriminada pelo Congresso de depoimentos de 147 idosos
conselheiros presidenciais que o executivo teme.
Em seguida, o tribunal distrital rejeitou a reclamação que Nixon v. Estados Unidos estabeleceu
que a imunidade de um presidente é qualificada, e não absoluta, apenas quando judicial
resolução de um assunto de justiça criminal em questão. 148 Aqui, o tribunal enfatizou, o
O executivo argumentou que o que estava envolvido era um exercício & # 8220 periférico & # 8221 do Congresso & # 8217
poder, não uma função central de outro ramo. O tribunal respondeu:
. O poder de investigação do Congresso é tão amplo quanto seu poder de legislar e reside na
cerne do papel constitucional do Congresso & # 8217s. Na verdade, o primeiro é necessário para
o bom exercício deste último: de acordo com o Supremo Tribunal Federal, a capacidade de
obrigar o testemunho é & # 8220necessário para o funcionamento eficaz dos tribunais e
legislaturas. & # 8221 Bryan 339 U.S. em 331 (ênfase adicionada). Assim, o uso do Congresso & # 8217s de
(e necessidade de vindicação de) seu poder de intimação, neste caso, não é menor
legítimo ou importante do que o grande júri & # 8217s em Estados Unidos v. Nixon. Ambos
envolvem funções essenciais de um ramo co-igual do governo federal, e para
pelas razões identificadas em Nixon, o Presidente só pode ter direito a um
privilégio presuntivo, em vez de absoluto, aqui. E é certamente o caso de
se o presidente tem direito apenas a um privilégio presuntivo, seus conselheiros próximos
não pode possuir o cartão superior de imunidade absoluta. [A] reivindicação de absoluto
imunidade de processo obrigatório não pode ser erguida pelo Executivo como um
substituto para a reivindicação de privilégio absoluto já firmemente rejeitada pelos tribunais.
A autonomia presidencial, tal como é, não pode significar que as ações do Executivo são
totalmente isolado do escrutínio do Congresso. Isso iria eviscerar o 149


Funções de supervisão do Congresso e # 8217s.
147 Id. em 83-84 (ênfase no original).
148 Nixon I, supra, 418 U.S. em 707-708.
149 Id. em 84-85.
O tribunal reconheceu que o efeito de uma reivindicação de privilégio absoluto para conselheiros próximos
era fazer do presidente o juiz dos parâmetros de seu próprio privilégio qualificado.
& # 8220 Permitir que o Executivo determine os limites de seu próprio privilégio
transformar inadmissivelmente o privilégio presuntivo em um privilégio absoluto, ainda que seja
o que o Executivo busca por meio de sua afirmação da imunidade absoluta da Sra. Miers contra
processo obrigatório. Essa proposição é insustentável e não pode ser justificada por recursos
à autonomia presidencial. & # 8221 150
Finalmente, o tribunal distrital rejeitou a posição de retaguarda do governo & # 8217: que até
se a Sra. Miers não tem direito à imunidade absoluta, ela deve ser considerada qualificada
imunidade. O tribunal rejeitou o argumento, baseando-se nos requisitos estabelecidos
por Harlow:
& # 8220 [T] sua investigação não envolve tópicos sensíveis de segurança nacional ou estrangeira
romances. O Congresso, além disso, está agindo de acordo com o uso legítimo de seu
autoridade investigativa. Apesar de seus melhores esforços, o Comitê tem sido
incapaz de descobrir as causas subjacentes das rescisões forçadas dos EUA
Procuradores. O Comitê tem razões legítimas para acreditar que a Sra. Miers & # 8217s
o testemunho pode remediar essa deficiência. Não há evidências de que o Comitê
está meramente tentando incomodar a Sra. Miers, ligando para ela para testemunhar. Mais importante,
além disso, a Sra. Miers continua capaz de reivindicar privilégios em resposta a qualquer
questão ou assunto. Por sua vez, o Executivo não ofereceu nenhum
razões independentes pelas quais a Sra. Miers deve ser dispensada da compelição
testemunho do Congresso além de sua afirmação geral de imunidade absoluta. o
O executivo & # 8217s mostrando, então, não suporta 151 absoluto ou qualificado
imunidade neste caso. & # 8221
O tribunal concluiu que sua rejeição de uma reivindicação de imunidade absoluta baseava-se em
duas premissas: tal alegação transformaria a imunidade qualificada do presidente & # 8217s em
um absoluto e se tal reivindicação prevalecesse, cobriria até mesmo não
informações executivas privilegiadas:
Existem razões poderosas que apóiam a rejeição da imunidade absoluta como
aqui afirmado pelo Executivo. Se o Tribunal decidir de outra forma, o presuntivo
privilégio presidencial poderia ser transformado em privilégio absoluto e
O interesse legítimo do Congresso em investigações poderia ser facilmente frustrado. Na verdade, mesmo
o contexto de Discurso ou Debate - - que tem uma base textual explícita e confere
imunidade absoluta - - Os membros do Congresso ainda devem estabelecer que suas ações
eram de natureza legislativa antes de invocar a proteção da Cláusula. Veja, por exemplo
Rayburn 497 F. 3d em 660 Veteranos de Guerra Judeus dos EUA de Am. v. Gates, 506
F. Supp. 2d 30, 54 (D.D.C. 2007). Os membros não podem simplesmente afirmar, sem mais,
que a Cláusula de Discurso ou Debate protege suas atividades e, portanto, impede todos
investigação adicional. Mas é justamente esse o tratamento que o Executivo pede
aqui.
Da mesma forma, se o argumento da imunidade absoluta do Executivo & # 8217s prevalecesse,
O Congresso poderia ficar sem recursos para obter informações que claramente não são
sujeito a qualquer reivindicação colorida de privilégio executivo. Por exemplo, certamente pelo menos


150 Id. em 85
151 Id. em 89.
algumas das perguntas que o Comitê pretende fazer à Sra. Miers não
obter uma resposta sujeita a uma afirmação de privilégio também, para uma resposta
documentos, muitos dos quais podem até já ter sido produzidos. o
O Executivo & # 8217s propôs imunidade absoluta privaria, assim, o Congresso de até 152
informações não privilegiadas. Esse é um resultado inaceitável.
Em 7 de agosto de 2008, o Departamento de Justiça notou sua intenção de apelar da decisão
e solicitou ao tribunal que suspendesse a ordem de cumprimento da intimação
até que seu recurso seja resolvido. A resposta do tribunal distrital ao pedido de suspensão é
pendente.
A reivindicação de privilégio executivo de Miers / Bolten foi a terceira de seis dessas
invocações pela administração Bush. 153 O primeiro foi afirmado pelo presidente Bush
em 12 de dezembro de 2001, instruindo o procurador-geral Ashcroft a se recusar a cumprir
documento intimações emitidas pelo Comitê de Reforma do Governo da Câmara como parte do
a investigação de suposta corrupção policial no FBI & # 8217s Boston Field
Escritório por um período de quase 30 anos. Após duas audiências nas quais o
validade da reivindicação de privilégio era a questão central, apresentação de depoimento
evidências esmagadoras de que documentos e testemunhos semelhantes do DOJ foram
fornecida em face de demandas investigativas por comitês jurisdicionais para mais
85 anos, apesar das alegações de interferência nas deliberações do Ministério Público, e com um
ameaça credível de um voto de desacato bem-sucedido no plenário da Câmara, o
documentos foram devolvidos. 154
A segunda reivindicação de privilégio, aparentemente afirmada em nome do Presidente por
O advogado da Casa Branca Alberto Gonzales, ocorrido durante o Judicial Watch
litígio sobre a liberação de cerca de 4.300 documentos de indulto que estavam sob custódia
do Pardon Procurador no Departamento de Justiça e que nunca havia sido solicitada
por funcionários da Casa Branca ou pelo presidente. A maioria do painel considerou que, à luz do
Decisão Espy, o privilégio de comunicação presidencial era inaplicável e ordenado
os documentos a serem divulgados aos solicitantes.
O presidente fez três reivindicações adicionais de privilégio executivo que são
ainda não resolvido. 155 Um envolve a continuação do Comitê Judiciário da Câmara & # 8217s
investigação da remoção e substituição de nove procuradores dos EUA. Em 10 de julho,
2008, Karl Rove, um ex-vice-chefe de gabinete da Casa Branca, recusou-se a cumprir
com uma intimação exigindo seu comparecimento para depoimento perante seu Subcomitê de
Direito Comercial e Administrativo, alegando imunidade absoluta com base em opiniões
e instruções da Casa Branca e do Departamento de Justiça. Suas reivindicações de
privilégio foram rejeitados pelo Subcomitê. Em 30 de julho de 2008, todo o Comitê,
por uma votação de 20-14, aprovou um relatório recomendando que o Sr. Rove fosse citado por


152 Id. em 95
153 Consulte o Apêndice.
154 Ver, & # 8220Everything Secret Degenera: The FBI & # 8217s Use of Murderers and Informants, & # 8221
H.Rept. 108-414, 108º Cong. 2ª Sessão 121-134 (2004). Veja também, Relatório CRS RL34197,
Investigações do Congresso do Departamento de Justiça, 1920-2007: História, Direito e
Prática, de Morton Rosenberg.
155 Consulte o Apêndice.
desprezo pela Câmara. A recomendação ainda não foi encaminhada para palavra
açao.
Reivindicações de privilégio foram feitas pelo presidente em relação a três
intimações emitidas pelo Comitê de Supervisão da Câmara e Reforma do Governo em
Abril e maio de 2008, para o Administrador da Agência de Proteção Ambiental
(EPA) e o Gabinete de Informação e Assuntos Regulatórios do Gabinete de
Gestão e Orçamento (OIRA). A intimação para OIRA e uma das intimações
ao Administrador da EPA buscar documentos relacionados à promulgação da EPA & # 8217s de
um regulamento revisando os padrões nacionais de qualidade do ar ambiente para ozônio em 12 de março,
2008. A outra intimação dirigida ao Administrador da EPA busca documentos
refletindo as comunicações entre a EPA e a OIRA em relação à decisão da agência & # 8217s
negar uma petição da Califórnia para uma renúncia de preempção federal para permitir que
regular as emissões de gases de efeito estufa dos veículos motorizados. O Procurador-Geral em
19 de junho de 2008, informou o Presidente que cerca de 25 dos documentos cobertos pelo
a intimação seria devidamente coberta por uma afirmação de privilégio executivo. Em Junho
20 de 2008, o Administrador da EPA informou ao presidente do Comitê que ele tinha
foi dirigido pelo Presidente para afirmar o privilégio executivo com respeito ao
documentos retidos. Nenhuma ação foi ainda tomada pelo Comitê.
A reivindicação de privilégio presidencial mais recente, feita em 16 de julho de 2008, no
comando do Procurador-Geral, envolve uma Supervisão da Câmara e Reforma do Governo
Intimação do Comitê ao Departamento de Justiça (DOJ) para documentos relativos
Investigação do DOJ & # 8217s por um Conselho Especial a respeito da divulgação de Valerie Plame
Identidade de Wilson como funcionário da Agência Central de Inteligência. Os documentos
procurados e retidos incluem os relatórios do FBI das entrevistas do Conselho Especial & # 8217s com
o vice-presidente e a equipe sênior da Casa Branca anotações manuscritas tomadas pelo
Conselheiro Adjunto de Segurança Nacional durante conversas com o vice-presidente e
altos funcionários da Casa Branca e outros documentos fornecidos pela Casa Branca
durante o curso da investigação. O pedido do Procurador-Geral & # 8217s para o
O presidente para uma reivindicação formal de privilégio foi estimulado pela programação do Comitê & # 8217s
de uma reunião do Comitê para considerar uma resolução citando-o por desacato
Congresso. 156
Observações Finais
Conforme indicado na discussão acima, decisões recentes do tribunal de apelação lançadas
dúvidas consideráveis ​​sobre as amplas reivindicações de privilégio colocadas pela OLC no passado e
agora reiterado pelo Memorando de Clemente e pelo parecer do OLC de 10 de julho de 2007 sobre
imunidade absoluta à testemunha. Juntos, Espy e Judicial Watch sem dúvida
efetuou importantes qualificações e restrições sobre a natureza, escopo e alcance do
privilégio de comunicação presidencial. Conforme estabelecido por esses casos, e até
revisado pelo Supremo Tribunal Federal, os seguintes elementos parecem ser essenciais para
invocar apropriadamente o privilégio:


156 Ver carta ao Exmo. Henry A. Waxman de Keith B. Nelson, Vice Principal
Procurador-Geral Adjunto, Gabinete de Assuntos Legislativos, DOJ, datado de 16 de julho de 2008,
anexando a carta de solicitação do Procurador-Geral & # 8217s ao Presidente datada de 15 de julho de 2008. Estes
cartas estão disponíveis com o autor.

1. A comunicação protegida deve estar relacionada a um & # 8220quintessencial e não


poder presidencial delegável. & # 8221 Espy e Judicial Watch envolveram o
nomeação e destituição e os poderes de perdão, respectivamente. Outro núcleo,
poderes de tomada de decisão precedentes diretos incluem o Comandante-em
Poder principal, a única autoridade para receber embaixadores e outros públicos
ministros e o poder de negociar tratados. Provavelmente não
incluem a tomada de decisões com relação às leis que conferem à formulação de políticas e
autoridade de implementação administrativa nos chefes de departamento e
agências ou que permitem delegações presidenciais de autoridade.
2. A comunicação deve ser de autoria ou & # 8220 solicitada e recebida & # 8221 por um
fechar o conselheiro da Casa Branca (ou o presidente). O teste judicial é que um
O consultor deve estar em & # 8220 proximidade operacional & # 8221 com o Presidente. Esse
efetivamente significa que o escopo das comunicações presidenciais
privilégio se estende apenas aos limites administrativos do Executivo
Gabinete do Presidente e da Casa Branca.
3. O privilégio de comunicações presidenciais continua a ser um privilégio qualificado
que pode ser superado por uma demonstração de que as informações buscadas & # 8220 são prováveis
contém evidências importantes & # 8221 e a indisponibilidade das informações
em outro lugar por uma autoridade investigadora apropriada. O tribunal Espy decidiu
uma demonstração adequada da necessidade pelo Conselho Independente enquanto em
Judicial Watch, o tribunal considerou que o privilégio não se aplicava, e o
o privilégio do processo deliberativo era inútil.
Definitivamente aplicando os ensinamentos de Espy e Judicial Watch aos atuais
reter reivindicações em um contexto ainda não totalmente desenvolvido pode ser prematuro. Contudo,
a recente decisão do tribunal distrital de Miers, rejeitando inequivocamente a reivindicação de
imunidade de testemunha e adoção do argumento do Comitê de que a Suprema Corte & # 8217s
decisão nos Estados Unidos v. Nixon permite apenas um privilégio constitucional qualificado que
é presunçoso quando afirmado, mas que pode ser superado por uma exibição adequada de
necessidade em outro lugar por um órgão de investigação autorizado, como uma jurisdição
comitê do Congresso e o tribunal & # 8217s reconhecimento adicional de que o subsequente
As decisões da Suprema Corte e do tribunal de apelação reiteraram a natureza qualificada do
privilégio, 157 pode ser uma indicação clara de que a posição do Comitê é sobre assuntos jurídicos firmes
motivos. Pode-se notar que o parecer de Miers citou com aprovação a decisão da Espy
cinco vezes no que diz respeito às tendências doutrinárias e interpretações sobre o
privilégio de comunicação presidencial, reforçando ainda mais a noção de que Espy é o
lei de controle no Circuito do Distrito de Columbia. 158 Também significativo no Miers
opinião é a rejeição explícita da posição jurídica central proposta pela
Posições de Clemente e OLC com relação à suficiência alegada da natureza e
âmbito das divulgações com respeito aos documentos retidos que serão necessários para
apoiar o privilégio qualificado do presidente & # 8217s. Se a decisão inicial de Miers for mantida em
apelação, a próxima fase do litígio confrontaria diretamente a aplicabilidade e


157 Id. em 77-78. Para uma discussão aprofundada das implicações e importância do tribunal & # 8217s
decisões de justiciabilidade, ver CRS Report RL34097, Congress & # 8217 Contempt Power: Law, History,
Practice and Procedure, de Morton Rosenberg e Todd B. Tatelman.
158 Ver nota de nota de Miers na nota 32,33,34 nota 15,34,85 nota 35 e nota 88 nota 37.
efeito de Espy e Judicial Watch sobre a natureza, escopo e alcance do presidente
privilégio de comunicações.


Apêndice
Reivindicações presidenciais de privilégio executivo do Kennedy
Administração através da administração George W. Bush.
A seguir está um breve resumo recontando de afirmações de reivindicações presidenciais de
privilégio executivo da administração Kennedy por meio de George W. Bush
Administração.

1. Kennedy. O presidente Kennedy estabeleceu a política de que ele, e somente ele,


invocaria o privilégio. Kennedy parece ter utilizado o privilégio duas vezes
no que diz respeito aos pedidos de informação das comissões parlamentares. Em 1962, o
O presidente instruiu o Secretário de Defesa a não fornecer os nomes de indivíduos
que escreveu ou editou discursos solicitados por uma subcomissão do Senado investigando
educação militar da Guerra Fria e políticas de revisão de discurso. O presidente do
subcomitê concordou com a afirmação. O presidente também determinou que seu
conselheiro militar, general Maxwell Taylor, se recusa a testemunhar perante um congressista
comitê examinando o caso da Baía dos Porcos. Veja Rozell, nota de texto 1, em 40-41.
2. Johnson. Presidente Johnson, embora ele tenha anunciado que seguiria
a política Kennedy de afirmação pessoal de privilégio executivo, aparentemente não
faça isso na prática. Rozell, supra, em 41-42, cataloga três casos em que
funcionários executivos se recusaram a atender aos pedidos do comitê do Congresso para
informações ou testemunhos que envolveram ações presidenciais, mas não as reivindicaram
foram instruídos a fazê-lo pelo Presidente.
3. Nixon. O presidente Nixon afirmou o privilégio executivo seis vezes. Ele dirigiu
Procurador-geral Mitchell deve reter relatórios do FBI de um comitê do Congresso
em 1970. Em 1971, o Secretário de Estado Rogers afirmou privilégio no Presidente & # 8217s
direção para reter informações do Congresso com relação à assistência militar
programas. Uma reivindicação de privilégio foi feita sob a direção do Presidente para
impedir que um consultor da Casa Branca testemunhe sobre o acordo IT & ampT durante o
Comitê Judiciário do Senado & # 8217s consideração da indicação de Richard Kleindienst
para procurador-geral em 1972. Finalmente, o presidente Nixon reivindicou privilégio executivo
três vezes em relação a intimações para fitas da Casa Branca relacionadas ao
Caso Watergate: uma vez em relação a uma intimação do Comitê Selecionado do Senado
novamente com relação a uma intimação do grande júri para as mesmas fitas pelo Promotor Especial
Archibald Cox e, em seguida, com relação a uma intimação do júri para o julgamento de 64 fitas adicionais
emitido pelo Promotor Especial Leon Jaworski. Rozell, supra, em 57-62.
4. Ford e Carter. O presidente Ford dirigiu o Secretário de Estado Kissinger para
reter documentos durante uma investigação da comissão parlamentar relacionada ao Estado
Recomendações do Departamento para o Conselho de Segurança Nacional para realizar ações secretas
atividades em 1975. O presidente Carter ordenou que o secretário de Energia Duncan reivindicasse
privilégio executivo em face da demanda de um comitê por documentos relacionados ao
desenvolvimento e implementação de uma política para impor uma taxa de importação de petróleo.
Rozell, supra em 77-82 87-91.


5. Reagan.O presidente Reagan dirigiu a afirmação do privilégio executivo
perante comissões do Congresso três vezes: pelo Secretário do Interior James Watt
com relação a uma investigação de arrendamentos de petróleo canadense (1981-82) pela EPA
Administradora Ann Burford com relação às práticas de fiscalização do Superfund (1982-
83) e pelo Juiz William Rehnquist durante seu processo de nomeação para Chefe
Justiça com relação aos memorandos que ele havia escrito quando era Advogado Assistente para o
Escritório de Consultoria Jurídica no Departamento de Justiça (1986). Rozell, supra, em 98-


6. Bush, George H. W. O presidente Bush afirmou privilégio apenas uma vez, em
1991, quando ordenou que o secretário de Defesa Cheney não cumprisse um
intimação para um documento relacionado à investigação de um subcomitê de estouros de custos
em, e cancelamento de, um programa de aeronaves da Marinha. Rozell, supra, em 108-119.
7. Clinton. O presidente Clinton aparentemente interrompeu a política de emissão
diretivas escritas a funcionários subordinados para exercer o privilégio executivo. Assim, em
alguns casos, não é totalmente claro quando uma reivindicação de privilégio por um subordinado foi
dirigido oralmente pelo Presidente, mesmo que em breve tenha sido retirado. A seguir
afirmações documentadas podem ser consideradas invocações formais. Quatro dos
afirmações ocorridas durante os procedimentos do grande júri. Listamos as afirmações individuais
e identificá-los resumidamente.
i.Kennedy Notes (1995) (privilégio executivo inicialmente gerado, mas nunca
formalmente afirmado) (investigação do Senado Whitewater). S.Rept. 104-

191, 104º Cong., 1ª Sess. (1995).


ii. Investigações do advogado da White House Jack Quinn / Travelgate
(1996) (Reforma do Governo da Câmara). H.Rept. 104-598, 104º Cong.,


iii.FBI-DEA Drug Enforcement Memo (1996) (House Judiciary)
iv. Documentos do Haiti / Assassinatos Políticos (1996) (House International
Relações). º
v.In re Grand Jury Intpoena Duces Tecum, 112 F. 3d 910 (8 Cir.
1997) (privilégio executivo reivindicado e depois retirado no distrito
Tribunal. Tribunal de apelações rejeitou aplicabilidade de interesse comum
doutrina para comunicações com o conselho da Casa Branca & escritório # 8217s
advogados e procuradores particulares da primeira-dama).
vi.Espy, 121 F. 3d 729 (D.C. Cir. 1997) (caso Espy) (privilégio executivo
afirmado, mas mantido vencido com relação a documentos revelando falsos
afirmações).
vii. No processo do Grande Júri, 5 F. Supp. 2d 21 (D.D.C.
1998) (privilégio executivo reivindicado, mas mantido superado porque
o testemunho de conselheiros próximos foi relevante e necessário para o grande júri
investigação do assunto Lewinski e não estava disponível em outro lugar).
Em 9 de setembro de 1998, Referência à Câmara dos Representantes por Independent
O advogado Kenneth Starr detalhou o seguinte
reivindicações de privilégio executivo (viii - xiii) perante grandes júris que ocorreram durante o
Investigações do conselho independente & # 8217s dos assuntos Hubbell e Lewinski:


viii.Thomas & # 8220Mack & # 8221 McLarty (1997) (reivindicado sob a direção do presidente
durante a investigação de Hubbell, mas retirado antes da apresentação de uma moção
para obrigar).
ix. Nancy Hernreich (reivindicado sob a direção do presidente, mas retirou-se
antes da audiência de 20 de março de 1998 para compelir).
x.Sidney Blumenthal (reclamação rejeitada pelo Tribunal Distrital, 5 F. Supp. 2d 21
(D.D.C. 1998) abandonou o recurso).
xi.Cheryl Mills (reivindicado em 11 de agosto de 1998).
xii.Lanny Breuer (reclamado em 4 de agosto de 1998 e negado pelo juiz
Johnson em 11 de agosto). No processo do Grande Júri. Não publicado
Ordem (sob o selo) (11 de agosto de 1998).
xiii.Bruce Lindsey (reivindicado em 28 de agosto de 1998).
H. Doc. 105-310, 105º Cong, 2ª Sess. 206-209 (1998).
xiv.FALN Clemency (reivindicado por direção do Presidente pelo Deputado
Advogado do Presidente Cheryl Mills em 16 de setembro de 1999 em
resposta às intimações do Comitê de Reforma do Governo da Câmara).
8. Bush, George W. O presidente Bush, até agora, afirmou o privilégio executivo
seis vezes, uma por ordem escrita ao Procurador-Geral, e duas vezes por aparente
diretivas orais a funcionários executivos subordinados para reivindicar o privilégio.
i. O Presidente Bush, em 12 de dezembro de 2001, ordenou que o Procurador-Geral
Ashcroft não deve cumprir uma intimação do Congresso, por documentos
relacionado a uma investigação do Comitê da Câmara & # 8217s de corrupção no
Escritório regional de Boston do FBI e # 8217s. Os documentos foram finalmente divulgados
logo após a condução das audiências de supervisão pelo Comitê.
H.Rept. 108-414, 108º Cong., 1ª Sess. (2004).
ii.Judicial Watch Inc. v. Departamento de Justiça, 365 F. 3d. 1108 (D.C.
Cir. 2004) (Rejeitando a alegada aplicabilidade da presidência
privilégio de comunicações para perdoar documentos solicitados sob FOIA
do DOJ & # 8217s Office of Pardon Attorney).
iii. Remoção e substituição de procuradores dos EUA (2007). Na direção
do Presidente, em 28 de junho de 2007, o Conselho da Casa Branca aconselhou
os Comitês Judiciários da Câmara e do Senado que emitiram intimações para
documentos e testemunhos relativos à demissão de procuradores dos EUA para
a ex-conselheira da Casa Branca Harriet Miers e o chefe de gabinete Joshua
B. Bolten em 2006 estava sujeito a uma reivindicação de privilégio executivo e
que estes atuais e ex-funcionários da Casa Branca seriam ordenados
não cumprir com as exigências do documento ou comparecer a um
audição. Miers e Bolten foram votados com desacato pela Câmara em
14 de fevereiro de 2008, e em 28 de fevereiro, o palestrante transmitiu o
citação de desacato ao Procurador dos EUA para o Distrito de Columbia
para apresentação ao grande júri. O Procurador-Geral dirigiu o
O procurador dos EUA não deve apresentar a citação. Em 10 de março de 2008, o
O Comitê Judiciário da Câmara iniciou uma ação civil visando declarar
e medida cautelar para fazer cumprir as intimações. Comitê no


Judiciary v. Miers and Bolten, Caso No. 08-00409 (D.D.C.). Em julho
31 de 2008, o Tribunal Distrital decidiu, inter alia, que & # 8220O Executivo & # 8217s
reivindicação atual de imunidade absoluta de congressistas forçados
processo para assessores precedentes seniores é sem qualquer apoio no
jurisprudência. & # 8221 O tribunal declarou que a Sra. Miers & # 8220 é legalmente obrigada a
testemunhar de acordo com uma intimação do Congresso devidamente emitida, & # 8221 e
ordenou que a Sra. Miers e o Sr. Bolten apresentassem todas as intimações não
documentos privilegiados e fornecer descrições específicas de todos
documentos retidos com base no privilégio executivo. o
O Departamento de Justiça entrou com uma notificação de recurso para o Circuito de D.C. em
7 de agosto de 2008, e solicitou que o tribunal distrital suspendesse sua ordem para
testemunhar e produzir documentos.
iv. Em 9 de abril e 5 de maio de 2008, a Câmara de Supervisão e Governo
O Comitê de Reforma emitiu três intimações, duas para o Administrador
da Agência de Proteção Ambiental (EPA) e um para o Escritório
de Informação e Assuntos Regulatórios do Escritório de Gestão
e Orçamento (OIRA). A intimação para OIRA e uma das intimações
ao Administrador da EPA, busque documentos relacionados à EPA & # 8217s
promulgação de regulamentos que atendem à qualidade do ar ambiente nacional
padrões para o ozônio em 12 de março de 2008. A outra intimação direcionada
ao Administrador da EPA busca documentos que reflitam
comunicações entre EPA e OIRA em relação à agência & # 8217s
decisão de negar uma petição da Califórnia para uma dispensa do governo federal
preempção para permitir que o estado regule as emissões de gases de efeito estufa
de veículos motorizados. O Procurador-Geral em 19 de junho de 2008 aconselhou
o presidente que cerca de 25 dos documentos abrangidos pela intimação
seria devidamente coberto por uma afirmação de privilégio executivo. Sobre
20 de junho de 2008, o Administrador da EPA aconselhou o Presidente da
Comitê que ele havia sido dirigido pelo Presidente para afirmar
privilégio executivo com respeito aos documentos retidos. Sem ação
ainda foi tomada pelo Comitê.
v. Remoção e substituição de procuradores dos EUA. Em 10 de julho de 2008, Karl
Rove, um ex-vice-chefe de gabinete da Casa Branca, recusou-se a
cumprir uma intimação exigindo seu comparecimento perante a Câmara
Judiciary Committee & # 8217s Subcom Committee on Commercial and
Direito Administrativo, alegando imunidade absoluta com base em
Opiniões e orientações da Casa Branca e do Departamento de Justiça. Por
uma votação de 7-1 suas reivindicações de privilégio foram rejeitadas pelo
Subcomitê. Em 30 de julho de 2008, todo o Comitê Judiciário, por um
voto de 20-14, aprovou um relatório recomendando que o Sr. Rove seja
citado por desacato pela Câmara. O Comitê Judiciário & # 8217s
recomendação ainda não foi encaminhada à Câmara para ação.
vi. Conselho Especial & # 8217s Investigação de Revelações do Agente da CIA & # 8217s
Identidade. Em 16 de julho de 2008, o Presidente instruiu o Procurador
Geral (a pedido do Procurador-Geral) para afirmar o executivo
privilégio com respeito a uma supervisão da Câmara e reforma do governo
Intimação do Comitê ao Departamento de Justiça (DOJ) para


documentos relativos à investigação DOJ & # 8217s por um Conselho Especial
sobre a identidade de Valerie Plame Wilson & # 8217s como funcionária da
Agência de Inteligência Central. Os documentos solicitados e retidos
incluem relatórios do FBI das entrevistas do Conselho Especial & # 8217s com o Vice
Presidente e altos funcionários da Casa Branca: notas manuscritas feitas por
o Conselheiro Adjunto de Segurança Nacional durante conversas com o
Vice-presidente e altos funcionários da Casa Branca e outros
documentos fornecidos pela Casa Branca durante o curso do
investigação. Pedido do Procurador-Geral & # 8217s ao Presidente para um
reivindicação formal de privilégio foi estimulada pela programação do Comitê & # 8217s
de uma reunião em 16 de julho de 2008, para considerar uma resolução citando-o por
desprezo do Congresso. Até esta data, não houve nenhum Comitê
resposta à reivindicação de privilégio.


Quando os presidentes invocam o privilégio executivo

Hoje, o presidente Barack Obama invocou o privilégio executivo pela primeira vez em sua presidência, recusando-se a entregar documentos ligados à operação fracassada de tráfico de armas conhecida como & # 8220Fast and Furious. & # 8221. Mas ele não é o primeiro presidente a tentar isto.

Os presidentes podem reivindicar o privilégio executivo de reter documentos ou impedir que membros do Poder Executivo testemunhem, a fim de proteger suas comunicações. O raciocínio é que os conselheiros do presidente devem ser capazes de oferecer conselhos livremente e sem medo de censura.

Mas isso nem sempre se sustenta no tribunal - basta perguntar a Richard Nixon, cujas tentativas de reter gravações em áudio relacionadas ao escândalo de Watergate foram bloqueadas pela Suprema Corte. Ou Bill Clinton, que tentou se esquivar do testemunho sobre Monica Lewinsky e foi rejeitado pelos tribunais.

Hoje, a Casa Branca apontou para a história recente ao anunciar a decisão do presidente & # 8217s. & # 8220Ambos [Bush e Clinton] protegeram a mesma categoria de documentos que & # 8217 estamos protegendo hoje (ou seja, materiais internos posteriores do Poder Executivo respondendo a inquéritos do Congresso e da mídia - neste caso, do Departamento de Justiça), & # 8221 a Casa Branca disse a repórteres, acrescentando que os presidentes invocaram o privilégio executivo 24 vezes desde que o presidente Ronald Reagan estava no cargo:

  • Reagan reivindicou privilégio executivo três vezes, de acordo com um relatório do Congressional Research Service (PDF) de 2008: em conexão com investigações sobre arrendamentos de petróleo canadenses, práticas de fiscalização do Superfund e memorandos escritos pelo juiz William Rehnquist quando ele trabalhava no Departamento de Justiça, antes de sua nomeação processo para o Supremo Tribunal.
  • George H.W. arbusto apenas o invocou uma vez: em 1991, ele permitiu que Dick Cheney, então secretário de defesa, não entregasse documentos intimados durante uma investigação do Congresso sobre um programa de aeronaves da Marinha.
  • Clinton foi o primeiro presidente a invocar o privilégio executivo sem emitir uma ordem por escrito de acordo com a declaração de hoje da Casa Branca & # 8217, ele reivindicou o privilégio 14 vezes, incluindo para evitar ter que testemunhar sobre seu envolvimento no escândalo de Whitewater em 1995.
  • Clinton foi rejeitado por um juiz federal três anos depois, quando tentou evitar depor ou permitir que seus assessores testemunhassem sobre seu relacionamento com Monica Lewinsky. Isso o tornou o primeiro presidente desde Nixon a invocar o privilégio e perder.
  • George W. Bushinvocou o privilégio executivo seis vezes, inclusive para evitar a entrega de documentos a um comitê do Congresso sobre o uso de informantes da máfia pelo FBI em Boston e para negar acesso à correspondência do Departamento de Justiça sobre as táticas de arrecadação de fundos de Clinton e # 8217.
  • Em 2007, a Casa Branca de Bush também se recusou a fornecer documentos ao Congresso sobre a morte de Pat Tillman, o astro do futebol que se tornou Ranger do Exército, morto no Afeganistão. Os militares disseram inicialmente que Tillman foi morto em um tiroteio com o inimigo, mas mais tarde foi descoberto que ele foi baleado em um acidente de fogo amigo. Ao se recusar a entregar os documentos, o conselho de Bush & # 8217s disse que os documentos & # 8220implicam os interesses de confidencialidade do Poder Executivo & # 8221
  • Apenas um mês depois, Bush usou o privilégio para permitir que Karl Rove, seu assessor sênior na época, evitasse testemunhar perante o Congresso durante sua investigação sobre a demissão de nove promotores federais, supostamente por motivos partidários.

Em uma carta divulgada hoje, James Cole, o procurador-geral adjunto, disse que a entrega dos documentos Velozes e Furiosos & # 8220 teria consequências significativas e prejudiciais & # 8221 e que & # 8220 inibiria a franqueza de tais deliberações do Poder Executivo em o futuro e prejudicar significativamente a capacidade do Poder Executivo & # 8217s de responder de forma independente e eficaz à supervisão do Congresso. & # 8221

A Operação Velozes e Furiosos era administrada pelo Bureau de Álcool, Tabaco e Armas de Fogo e permitia que as armas passassem dos EUA para o México na esperança de rastreá-las até os cartéis. As armas acabaram nas mãos dos membros do cartel, mas o bureau descobriu que não conseguia rastreá-las com eficácia. Várias das armas foram então usadas para cometer crimes, incluindo um que foi usado para matar um agente da Patrulha da Fronteira americana.

O deputado Darrell Issa (R-Calif.), Presidente do Comitê de Supervisão e Reforma do Governo da Câmara dos Deputados, ameaçou acusar o procurador-geral Eric Holder por desacato por se recusar a apresentar documentos que mostrassem que o departamento concluiu que a operação era fundamentalmente falha , & # 8221 de acordo com o depoimento do próprio Holder & # 8217 no Congresso.

Cole disse em sua carta que o governo já havia fornecido mais de 7.600 páginas de documentos e disponibilizado & # 8220 inúmeros funcionários de alto nível para depoimentos públicos no Congresso, transcrições de entrevistas e briefings. & # 8221 Ele também disse que Holder apareceu antes das nove. audiências públicas para esclarecimento de dúvidas sobre o programa.

Cole escreveu que o escritório do Inspetor-Geral do Departamento de Justiça & # 8217s também estava investigando a operação e que o procurador-geral impôs reformas para garantir que os & # 8220 erros cometidos em Velozes e Furiosos não se repetissem. & # 8221

O Comitê de Supervisão da Câmara votou 23-17 na quarta-feira para manter o procurador-geral por desacato. A decisão agora passará para a Câmara dos Representantes para uma votação plena, que deve ocorrer antes do intervalo de 4 de julho. Com a Câmara controlada pelos republicanos, é quase certo que passará.

Atualização [28 de junho de 2012]: A Câmara dos Representantes votou contra Holder por desacato, pela primeira vez na história por um procurador-geral. A maioria dos democratas da Câmara, incluindo a líder da minoria Nancy Pelosi, saiu em protesto em meio à votação. Cabe agora ao Departamento de Justiça decidir como proceder.


Barack Obama

O uso mais famoso de privilégios executivos pelo presidente Obama ocorreu durante o escândalo & ldquoFast and Furious & rdquo. O Bureau de Álcool, Tabaco e Armas de Fogo tinha conduzido uma operação para vender armas ao México, na esperança de que eles pudessem rastrear essas armas até os principais cartéis de drogas e prender alguns de seus membros. As armas não puderam ser rastreadas e uma delas acabou sendo usada na morte de um agente da patrulha de fronteira.

O deputado Darrell Issa e o senador Chuck Grassley realizaram audiências para determinar o que deu errado durante a missão. Obama e o procurador-geral Eric Holder disseram que não sabiam sobre isso até algumas semanas antes do assassinato e não o autorizaram. O Congresso e o Departamento de Justiça acabaram em um impasse sobre o compartilhamento de 1.300 documentos, levando Obama a reivindicar o privilégio executivo para mantê-los privados. Em retaliação, o Congresso votou para citar Holder por desacato ao Congresso.

Muito parecido com Nixon e Clinton, a reivindicação de Obama e rsquos de privilégio executivo foi rejeitada por um tribunal federal, e os documentos foram entregues.

Claramente, no último meio século, o privilégio executivo perdeu um pouco de seu brilho. Mas, embora o privilégio executivo possa estar em risco após várias derrotas no tribunal ao longo dos anos, a história indica que o presidente Donald J. Trump e os futuros presidentes continuarão a invocar esse poder e os tribunais continuarão a julgar sua necessidade.

Chris Calabrese é estagiário no National Constitution Center. Ele também se formou recentemente na St. Joseph & rsquos University.

Podcast: Décimo-primeiro mês e a Constituição

Por que comemoramos o décimo primeiro dia? Martha Jones e Lucas Morel explicam e lançam luz sobre a história da emancipação e igualdade na América.


Assista o vídeo: Resumo de História - ILUMINISMO Débora Aladim (Janeiro 2022).